权利要求的事实属性和法律属性(鄞汉藩、董红海)

1专利权利要求的事实属性和法律属性鄞汉藩董红海摘要权利要求是具有相对固定格式的“文字作品”，实质上是专利权的客体，其具有双重属性：事实属性和法律属性。由于权利要求是专利制度的基石，权利要求的意识在很大程度上就左右了专利制度，突出表现在等同侵权判断中。如果无视或者忽视权利要求的事实属性，过于强调权利要求的法律属性，就会无视或者忽视权利要求的公示功能，在等同侵权判断中持一种不谨慎的态度，进而破坏了专利法的稳定性。为了平衡权利要求的双重属性，树立正确的权利要求意识，笔者认为首先应当在法律条文中有所体现。关键词：权利要求事实属性法律属性意识专利制度针对专利法，美国CAFC的Rich法官有一句名言，“游戏的名称是权利要求”(Thenameofthegameisclaim)，一语道破专利制度的核心。1权利要求在专利制度中的作用，使笔者联想到《超限战》中这样的描述：“海湾战后开始的体制编制改革，不仅调整了美军内部结构，而且也推进了武器的研制和战法的变化，甚至对美国国家战略也造成了深远的影响。”2因此，从某种角度说，有什么样的权利要求意识，就会有什么的专利制度。一、权利要求的概念发明创造是精神生产的产物，通过法律的演绎产生了专利权。1GilesS.Rich,ExtentofProtectionandInterpretationofClaims-AmercianPsespectives。转引自：贾尼丝.M.米勒：《专利法概论》，中信出版社，2003年10月第1版，P372乔良、王湘穗著：《超限战》，解放军文艺出版社，1999年，第105页2由于精神生产的不可重复性，如果专利权人在申请专利时不将发明创造预先清晰、明确、简单地以一定方式固定下来，使发明创造这种精神产物脱离发明人而独立存在，从而摆脱权利人或者任何第三人对该发明创造进行非法的“再创造”，使他人能清晰、明确地感知它，成为一个外在的“定在物”，那么，在发生争议或交易中，精神生产的“不可重复性”必然使得权利人与社会公众对专利权的客体产生歧义。显然，这将导致权利不确定、交易成本显著增加及交易安全受到极大威胁。因此，将发明创造以一种简单、明确、清晰地方式予以“固定”，使其成为一个“定在物”就成为专利制度的必然选择。权利要求就是这种制度选择的结果。众所周知，权利要求自身是一个技术方案。即，权利要求就是发明或者实用新型本身（美国外观设计专利designpatent也有权利要求）。这在中国的《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》中都有明确的规定，应该没有疑义。如《专利法》第26条第4款规定，“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。”《专利法实施细则》第20条第1款规定，“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围”。《专利法实施细则》第21条第2款规定，“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”。我国《专利法》（修改稿）第27条第5款对权利要求是如下表述的：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”此外，翻开中外现代任何一篇发明或者实用新型专利文献，权利要求自身都是由技术特征构成的。就权利要求自身是技术方案这一认识来说，其他国家或地区与中国一致，但在表述上与中国存在差异。这种表述上的差异，也许隐含着权利要求意识方3面的差异，以及由此带来的侵权判断或者说等同侵权判断意识方面的差异。美国专利法第112条第2款规定，“说明书应当以一个或者多个权利要求结尾，所述权利要求特别指出且明确声明申请人认为是其发明的主题”(“Thespecificationshallconcludewithoneormoreclaimsparticularlypointingoutanddistinctlyclaimingthesubjectmatterwhichtheapplicantregardsashisinvention”)。日本《专利法》第36条第（5）款规定，“专利请求范围的记载，必须区分专利请求项，按照各请求项记载欲获得专利的发明得以特定的必要事项”。《欧洲专利公约》(2007年第13版)第84条规定，“权利要求应限定寻求保护的主题，它们应当清晰、准确并且得到说明书支持”。(Theclaimsshalldefinethematterforwhichprotectionissought.Theyshallbeclearandconciseandbesupportedbythedescription.)我国台湾地区《专利法》第26条第3款也规定，“申请专利范围应明确记载申请专利之发明，各请求项应以简洁之方式记载，且必须为发明说明及图示所支持”。通过上述对比可以发现，中国权利要求的表述强调“权利要求是保护范围”，其他国家或地区的权利要求表述强调“权利要求是发明创造”。即，在给权利要求下定义时，尽管就权利要求自身是技术方案的认识没有异议，但选择的定义角度却不一致。一个强调了权利要求的法律属性，另一个却强调了权利要求的事实属性，或者说将权利要求等同于发明创造。二、权利要求的双重属性权利要求是一种具有相对固定格式的“作品”，记载着发明创造的实质性内容，是其“定在物”，理论上享有文字作品的一切权利。笔者认为权利要求具有双重属性：事实属性和法律属性。1、事实属性4权利要求首先表现为一份技术性“文字作品”（特殊情况下可以是图），它包含了发明创造的所有创新点，是技术特征的组合。因此，从这个角度上说，权利要求涉及的是事实问题，它代表了一个“抽象物”，是精神生产的“定在物”；从证据法角度考察，权利要求具有书证的一切特征，集物质性和思想性为一体。32、法律属性权利要求经过专利机关审查公告后，其属性就发生了相应的变化，被“赋予”了法律属性。对于社会公众来说，它是具有公信力的政府文件，是一种权利宣言；明确了权利范围，公示了权利边界。为了说明权利要求的双重属性，可以考察其他种类的知识产权客体，如作品和商标，人们并不因为它们是精神产品而对其自身认识发生混乱。下面以图形商标为例，说明权利要求的事实属性和法律属性，尤其是事实属性。图1是德国舍林公司拟注册商标，图2是柯达公司已注册商标。在驳回申请后，德国舍林公司不服，向商评委申请复审。商评委认为近似程度很小，遂作出终局决定：予以初步审定公告。3毕玉谦：《证据法要义》，法律出版社，2003年8月第1版，P67-69图1德国舍林公司图2美国柯达公司5从上述例子可以看出，两个图形商标是客观存在的，没有人对商标自身的认识发生歧异；歧异发生在是否“近似”或者“等同”的判断过程中。判断时，两个公司的商标是“固定”不变的。任何人，包括法官，都不能改变商标及商标的任何组成部分，声称“争议的商标原来不是这样的，应该是那样的”；即，商标一旦“诞生”，其自身就已固定。为了进一步说明权利要求的双重属性，引入物权法中物的概念予以说明。在物权法中，物的客观性是不言而喻的，人们一般不会就“此物与彼物”的认识发生争执，即人们一般不会就物本身或权利的客体本身的认识产生歧义。设想一个案例，甲将唯一的一头牛借给乙使用，数天后乙还牛，甲发现牛的腿瘸了，甲要乙赔，乙不赔，甲诉之法院。实际诉讼中，甲乙双方决不会就牛本身的认识发生争议；乙不会说“我借的是彼牛，而不是此牛”，更不会说“牛是个活物，天天在变，我们争议的不是同一个客体”。这个例子很荒谬，但说明在物权、商标权、著作权中，人们一般不会就客体本身的认识发生争议，人们只会对客体外的事物发生争议。这完全得益于客体是“固定”不变的。权利要求自身作为一种有固定格式的“作品”，作为权利的客体，完全具有这种“固定”不变性，即事实属性。但权利要求不是图形商标，也不是物权法中的“物”。著作权、商标权近似侵权案中，不存在“对象判断”问题，只存在“价值判断”问题。“对象判断”是指就“对象”是否存在，“对象”的构成要素等事实进行判断，即对客观事实进行取舍、认定等，是一种“事实判断”。“价值判断”是指以社会的通常观念对侵权是否成立作出肯定或否定的回答，其实质是法官对应保护何种利益（社会公众利益或权利人利益）在价值上作出判断。“事实判断”的答案是：是或者不是。“价值判断”的答案是：应该或者不应该。权利要求的两种属性很难截然分开，但也不是绝对的。在字面侵权中，或6者说“海盗版”式的侵权中，涉嫌侵权人完全“照抄”权利人的产品或方法，一般情况下法官就没有解释权利要求的必要，侵权判断的过程就不涉及“价值判断”，仅仅涉及“事实判断”。大多数情况下，是事实属性与法律属性交织在一起，很难截然分开，即使是用清晰的语言直接描述技术特征的权利要求（如用数据、零部件的通用名称等），也同样面临着价值判断问题。如美国的Festo、Hillton案中的权利要求都是用清晰的语言对技术特征进行直接描述，法院也没有简单地做出侵权与否的判断，即没有将权利要求作为一个纯事实问题。如果权利要求书是用功能加方式形式撰写的，可以说完全是一个法律问题。三、撰写权利要求的意识如前所述，权利要求是专利制度的一块基石。笔者认为，撰写权利要求的意识在专利等同侵权判断中表现的最为直接、明显，而这种直接、明显又是完全取决于是如何认识、看待权利要求的双重属性的。也许正是因为权利要求的法律属性，导致人们忽视了权利要求的事实属性。这种有意或无意地忽视在等同侵权判断过程中表现得非常明显。在等同侵权判断过程中，如果沿着“事实属性”到“法律属性”的轨迹，并重看待权利要求的双重属性，一般会持一种谨慎的态度，反之不然。美国在大量的判决中不断重复一个观点——等同原则扩大的是专利权的保护范围，不是权利要求的范围。同时，不断强调权利要求的公示作用(publicnoticefunctionofaclaim)。其中有代表性的案件是WILSONSPORTINGGOODSCO.,v.DAVIDGEOFFREY，(904F.2d677;14U.S.P.Q.2D(BNA)1942).该案于1990年5月23日作出判决，后被CAFC判例大量引用。7在该判决书中，有这样的论述：“在等同原则下，本院有时将权利要求描述为被“扩大”或者“拓展”……准确地说，这种说法是不对的”。“从术语上说，等同原则扩展或者扩大了权利要求的这种说法是自相矛盾的……等同原则的适用是扩大(专利)排他权至所主张的等同物。也就是说，CAFC认为等同原则并没有扩大权利要求自身的范围，扩大的仅仅是专利权的保护范围。权利要求一旦“创造”完成，就被固定下来，成为“定在物”，如同物权法中的物，著作权中的文字作品和商标权中的图形商标一样，脱离原有的精神活动而独立存在。在等同侵权判断中，人们不应该、也不能“再创造”该权利要求，无视或者否定权利要求的“事实属性”，跳过“事实属性”而直接进入“法律属性”，对某个技术特征是否等同做出判断。上述错误做法会导致弱化权利要求的公示功能，无视权利要求的“事实属性”，视权利要求为橡皮泥，在等同原则旗号下任意裁剪权利要求，甚至“重组”权利要求。为进一步阐述权利要求的双重属性，及其在等同侵权判断中不能有所偏废的重要性，仍然借用传统物权法予以说明。房屋作为物权的客体是客观存在，法律上认为是恒定不变的，但房主对房屋的权利却是可以变的，如相邻权。假设有一与房屋毗邻的通道，且该通道的所有权归房主，但由于历史原因被作为公共通道多年，一般情况下，法律不会允许该房主擅自收回该公共通道如封堵该通道。但是，如果情况发生变化，如另外开辟了的公共通道，房主就可以收回该公共通道，行使完全物权。这种情况下，权利（相邻权）发生了变化，但该权利的基础——房屋并没有发生变化。从本质上说，这与等同侵权判断没有任何区别。权利要求是专利制度保护的客体，因此，我们撰写专利权利要求，必需具备事实属性的意识，明确其“事实属性”，具有物权法中的“物”的特性，才8能充分体现其“法律属性”，“权利边界”、保护范围等。