民事诉讼案件分析法律意见书

QQVV律师事务所法律意见书1法律意见书河东YY科教有限公司：河东QQVV律师事务所就我公司与富士山MVM因特网络有限公司（以下简称MVM网吧）、富士山新MVM因特网络有限公司（以下简称新MVM网吧）之间买卖合同纠纷案件提交如下法律意见书：一、我所律师对该案件所作的前期调查我所律师在听取我公司知情人的情况介绍并详细审阅了我公司与MVM网吧及新MVM网吧签订的有关合同及协议后，进行了以下调查工作：1、关于MVM网吧的有关情况（1）MVM网吧的工商档案资料，详见下表：序号信息类别详细资料1设立时间年月2注册地址富士山市区街号3注册资金万元4股东组成刘XX（55%）；何XX（45%）5法定代表人刘XX6企业类型有限责任公司7其他成立至今无变更信息（2）MVM网吧的现状及资产情况经我所律师多方走访并至现场调查后了解到如下信息：MVM网吧位于____街的经营场所其大门、后门均已被电焊封死，房内已无任何财产。2、关于新MVM网吧的有关情况（1）新MVM网吧的工商档案资料，详见下表：QQVV律师事务所法律意见书2序号信息类别详细资料1设立时间年月2注册地址富士山市____区____路____号3注册资金_________万元4股东组成富士山MVM因特网络有限公司（75%）；柳XX（25%）5法定代表人汪XX6企业类型有限责任公司7其他成立至今无变更信息（2）新MVM网吧的现状及资产情况经我所律师多方走访并至现场调查后了解到如下信息：2－1新MVM网吧已经于2006年7月搬离了原来的经营场所（富士山市____路_____广场_____楼）；2－2据位于____区____村的“九天EE网吧”（临时名称，未悬挂任何经营证照）的张姓女士称，该网吧现有的239台电脑及电脑桌、椅、交换器等所有设备均系汪XX从____搬来，由她代为管理经营的，期间她还替汪XX代垫了房屋租金、水电费用等计40余万元，九天EE网吧的经营证照正在办理过程中。3、富士山BBM养生会所有限公司（现经营名称：月牙湾）的有关情况序号信息类别详细资料1设立时间2006年6月2注册地址富士山市____区____村___号3注册资金_____万元4股东组成汪XX（50%）；柳XX（50%）5法定代表人汪XX6企业类型有限责任公司QQVV律师事务所法律意见书37其他成立至今无变更信息，汪XX家庭住址为：富士山市____区____巷小区___号楼___单元___层___号。（2）月牙湾的现状及资产情况经我所律师多方走访并至现场调查后了解到如下信息：其经营场所一层是茶秀，约____平方米；二层是浴足，约_____平米，经营状况良好。两层营业场所装修比较高档，粗略估算其投资超过______万元人民币。二、对贵公司与MVM网吧、新MVM网吧签订的两份买卖合同及一份还款协议书的履行状况1、与MVM网吧买卖合同的基本情况详见下表：序号明细详情1签订时间____年____月____日2总价款/设备量____万元/电脑____台3付款方式自____年____月起___个月内分期支付（____年1月-_____年7月）4无限连带担保人汪XX2、与新MVM网吧买卖合同的基本情况详见下表：序号明细详情1签订时间_____年____月___日2总价款/设备量____万元/电脑____台3付款方式自____年___月起____个月内分期支付（____年____月-____年____月）4无限连带担保人汪XX3、两份合同的履行情况QQVV律师事务所法律意见书4（1）我公司已经将两份合同的买卖标的物全部交付给合同相对方，也未收到相对方对我公司提出质量异议的书面文件，可认为我公司已经全面履行了合同义务。（2）MVM网吧及新MVM网吧自合同签订至二者与我公司签订《还款协议书》前，共计向我公司支付货款____万元，其中以MVM网吧名义支付____万元，以新MVM网吧法定代表人汪XX名义支付____万元，两个网吧在合同履行过程中均已严重违约。4、关于还款协议书及履行情况____年___月____日，我公司与MVM网吧、新MVM网吧共同签订了一份《还款协议书》，约定两公司从____年____月_____日起在连续23个月内还清全部剩余欠款，即_____年1月1日为债务清偿届满日期。依据上述协议书，截至2006年9月25日，两网吧应向我公司支付货款合计_____万元（计算公式：_____万元×3个月+20万元×5个月=______万元）；但实际情况是，该协议书签订后，两网吧仅以汪XX名义支付____万元，以MVM网吧名义支付____万元，未按期支付的货款为______万元（达总欠款21.88%，已超过总欠款的1/5）。经核算两网吧至今共计拖欠我公司货款达_______万元。三、关于本案的法律分析1、两份合同及还款协议合法有效经我所律师查阅我公司提交的有关文件资料的复印件【包括我公司与MVM网吧、新MVM网吧签订的《销售合同》、《还款协议书》、《（____）___证经字第_____号公证书》、11份付款收据及两网吧的工商登记资料】后，我所律师认为，我公司与MVM网吧、新MVM网吧签订的《销售合同》、《还款协议书》（含公证书）系合法有效的法律文书，我公司的合法权益应受法律保护，两网吧依法应当承担还款义务及逾期付款的违约责任。QQVV律师事务所法律意见书52、关于汪XX的连带保证责任分析（1）在两份《销售合同》中，汪XX均以两网吧的责任保证人出现在合同书中。我所律师认为，虽然两份合同中均未单独出现担保人的签字栏尚有欠妥之处，但因汪XX均以乙方代表名义签字，应当认定该担保之约定生效，故汪XX依法应当承担连带还款保证责任。（2）我公司与两网吧签订《还款协议书》的行为依法应当认定为对双方《销售合同》进行了变更，依据我国合同法及担保法的有关规定，合同双方对合同内容进行变更应当征得保证人的同意，但该《还款协议书》并未将汪XX列为保证人，故此细节可能导致汪XX以合同变更未经其同意进行抗辩（我公司也可以汪XX为两网吧的法定代表人，其在一系列合同、协议的签订过程中对其担保的情况应当知悉为由进行对质，但依据法律“关于合同变更时保证人应当书面确认”的规定，仅以此对质理由尚有欠缺），从而有可能导致法院认定免除其连带责任的法律后果。尽管存在以上事实上的缺陷，但我所律师认为，针对汪XX既是两网吧的代表人亦作为自然人充当两份《销售合同》的保证人的特殊情况，法律上的规定也有不明确之处，尚需律师运用法律的原理和精神对深层次解释，力争使法官采纳《销售合同》变更并不免除汪XX保证责任的观点。3、关于款项未付清，货物所有权不转移的约定经我所律师审查，两份《销售合同》及《还款协议书》中均有明确约定，在两网吧清偿我公司债务前其货物的所有权仍属于我公司。我所律师认为，上述约定合法有效；依据该约定，我公司对交付两网吧的货物具有先于其他债权人优先得到清偿的权利；但若依据上述约定追究两网吧及直接责任人的刑事责任尚有欠缺，依法还应当搜集合同相对方的主观方面有非法占有目的及客观方面造成货物损失的相关证据，而这些证据还有待于通过民事诉讼程序或其他司法程序搜集。4、关于公证书内容及效力QQVV律师事务所法律意见书6我所律师认为，该公证书合法、有效且具有不经过法院审理即可直接进入强制执行程序的效力，但不足之处是该公证书的强制执行力仅及于两网吧而不包括两《销售合同》的连带责任保证人汪XX。5、关于两网吧履行合同违约金数额情况说明两份《销售合同》的第五条、第七条及《还款协议书》的第五条对违约责任都作出了约定，如每日承担剩余款项的0.3%、1‰滞纳金，欠款总额的10%、20%的违约金，上述约定前后矛盾，标准不一，若要追究相对方的违约责任只能选择其中较为明确的约定。四、本案的解决方案基于上述情况，我所律师认为，我公司与两网吧之间的债权债务纠纷可通过如下几种方式解决：1、协商处理、调解解决我公司与两网吧及保证人汪XX协商并调解解决双方纠纷，对此方案的详细分析详见下表：序号明细详情1方案优点解决纠纷的成本最小2方案缺点1、可能久拖不决；2、对方也可能同意但拒不按照双方达成的协议履行而又无法根本解决纠纷，留给对方继续/再次转移财产的机会。3实现之可能性本方案无法律障碍，但根据对方在以往合同/协议的履行过程中的行为，以此方式从根本上解决纠纷的可能性非常小2、直接向法院申请强制执行我公司可依据《（_____）____证经字第______号公证书》直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，对此方案的详细分析详见下表：QQVV律师事务所法律意见书7序号明细详情1方案优点1、直接进入司法程序且时间短2、解决纠纷的成本较小2方案缺点1、由于两网吧的资产状况现无法查明，可能导致强制执行程序无法实际进行；2、强制执行汪XX的财产有一定法律障碍；3、反而会留给保证人汪XX转移其私有财产的时间和机会。3实现之可能性本方案无法律障碍（针对两网吧），但根据我所律师的前期调查，以此方案使我公司的合法权利得到全部实现的可能性较小3、起诉并诉讼保全相关资产我公司依据两份《销售合同》及《还款协议书》起诉两网吧及保证人汪XX并对相关资产（包括我所律师已经找到下落的位于“天易网吧”的电脑及相关设备，汪XX对“月牙湾”占有的股权）进行诉讼保全；对此方案的详细分析详见下表：序号明细详情1方案优点1、直接进入司法程序；2、可同时追究保证人的法律责任；3、保全措施阻止了债务人转移相关资产，确保生效法律文书的执行。2方案缺点1、解决纠纷的成本大且需要的时间长；2、保全措施的实施需要向法院交纳保证金。3实现之可能性本方案无法律障碍，可使我公司的合法权利得到最大限度的保护根据我国诉讼法的相关规定，保全应当向法院提交与保全财产金额相等的保证金，若保全错QQVV律师事务所法律意见书84诉讼保全之风险提示误应当向权利人承担赔偿责任。分析本案可能存在的保全风险如下：1、对“九天EE网吧”的电脑保全错误导致赔偿；2、对汪XX股权冻结保全导致赔偿。但我所律师经分析认为可通过技术手段使保全的风险降至最低，方案如下：1、对“九天EE网吧”的电脑进行查封、限制转移、限制交易但不停止其经营使用，待查清确系汪XX转移资产后再封存。2、对汪XX股权进行冻结，限制转让，这样查封将可能对汪XX造成影响，但这种影响的经济赔偿责任依据现行法律规定尚无法计算，且若汪XX依法确认应当承担赔偿责任时将无任何风险。根据以上分析，我所律师建议我公司以方案3解决与两网吧之间的债务纠纷。五、律师声明：1、我公司提供给我所律师参阅的文件均为复印件。2、本法律意见书的有效性取决于我公司提供资料的真实性和准确性。3、本法律意见书仅作为我公司的参考意见，未经我所律师同意，不得公开和外传。河东QQVV律师事务所律师XXXXXX_____年____月____日