违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题(一)

违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题(一)关键词:违法论/评价基准/法益侵害/规范违反/刑法立场内容提要:违法性论是刑法理论的试金石，研究违法性判断的基准问题，对于形成学派论争，全面推进中国刑法学的发展有重大意义。结果无价值论和行为无价值论思考违法性问题的路径不同，由此导致犯罪成立范围、认定犯罪过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联性都不相同。（二元的）行为无价值论充分考虑特定时期的社会现实、规范期待，注重刑法的行为引导功能，是合理的理论。根据这种违法性论，违法性判断的核心是行为，法益侵害只是决定“行为性质”的要素；刑法不是单纯为了弥补损害，而要着眼于让国民养成规范意识，防止损害再次发生。当代中国刑法学应当以（二元的）行为无价值论为基点来建构，以回应社会需要，促进公众的规范认同。中国刑法学自20世纪80年代以来逐步得到规范发展，但是，目前仍然存在一些制约理论发展的“瓶颈”问题。例如，源自苏联的犯罪构成理论是否合理？探求立法原意的刑法解释方法是否妥当等等，都需要仔细研究。不过，无论是采取苏联的“四要件理论”体系，还是赞成大陆法系的“三阶层理论”，在刑法学研究中都不能回避如何进行违法性判断的问题。因为即便按照现有的“四要件理论”，也要在犯罪本质部分研讨违法性，在排除犯罪性事由部分确定违法性的实质标准，而这些问题，都与违法性评价直接相关。犯罪一定是符合分则罪状规定并具有违法性的行为。与违法性判断有关的问题，简而言之是刑法上的判断究竟应该重视行为，再附带考虑结果，还是只看重结果即为已足？是单纯对造成损害的行为进行惩罚，还是让国民养成规范意识，注重防止损害再次发生？而这两方面的问题展开来说就是：(1)判断违法性的基准点究竟在哪里，是行为还是结果？(2)违法性判断是事前的还是事后的判断？(3)判断违法性的逻辑顺序是什么，是沿着行为一结果的顺序思考问题，还是仅仅根据结果就可以得出行为违法的结论？(4)违法性判断与公众规范认同感的养成之间存在何种关联？(5)判断违法性的基准点如果不同，会对刑罚论产生哪些影响，犯罪和刑罚之间存在何种复杂纠结？上述诸点，要么在中国刑法学中没有得到深入探讨，要么是悬而未决的问题。然而，这些问题都涉及刑法基本立场，在刑法学中具有牵一发而动全身的性质。思考上述问题的方法或者路径不同，可能导致人们对如下问题的认识有所不同，例如，犯罪成立范围、认定犯罪的思维过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联度等。所以，辨析违法性判断的基准问题，对于形成“学派论争”以及全面推进中国刑法学的发展具有重大意义。本文的基本观点是：在现代刑法理论中，存在（二元的）行为无价值论和结果无价值论的学派对立。在行为无价值论的基本理论构架内思考违法性评价基准问题，不仅在理论上能够自洽，而且充分吸收了法益侵害原理的合理之处，紧扣当前中国社会的现实，因而具有合理性。在当代以及未来相当长的历史时期内，中国刑法学应当以（二元的）行为无价值论而非结果无价值论为核心来建构，从而实现刑罚积极的一般预防功能，维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同，实现刑法的价值。一、违法性判断的对象基准按照实质的违法论中的结果无价值论，违法性是指某种事实、状态被法给予否定性评价。如果某种行为造成法益侵害后果，或者具有侵害法益的危险，就可以肯定其具有违法性。违法评价的对象基准是广义的、客观存在的结果（法益侵害后果或者危险），该评价只是对一定的事态或者结果在法律上做出判断，与侵害事实是否由人所引起无关，人的行为或者物的行为，都是违法评价对象。①至于行为者的行为样态是什么，其对于可能发生的法益侵害事实是否知晓，这些都对行为的违法或者适法毫无影响。与结果无价值论存在明显差异的是行为无价值论。由于将违法性仅仅界定为规范违反的观点存在很多不足，所以，一元的行为无价值论受到广泛批评。在今天，得到很多学者所赞同的是二元的行为无价值论。本文所讨论的行为无价值论也是这个意义上的理论。按照二元的行为无价值论的观点，评价犯罪的对象基准是：行为以及结果，其中对行为的评价是核心。二元的行为无价值论认为，对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为对于社会通常观念的脱离或者偏离。为了促进社会生活的发展，即使实施了某些客观上可能有害的行为，但社会如果能够容忍类似行为，那么就不能认为其违法。换言之，单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，不需要作为违法行为看待。在这个意义上的行为无价值论具有限定结果无价值论的功能。结果无价值论将评价犯罪的基准定位于与人的行为无关的客观结果，其主要考虑是：即便是无过失的个人行为，以及那些根本不能称得上是“行为”的人的身体动静、自然现象以及动物的举动，都可能对刑法所保护的法益有侵害，或者存在造成损害的客观危险。②而只要行为或者举止对一定的生活利益有侵害，或者有侵害的可能性，就应当肯定其客观上造成或者可能造成一定的违法状态，对其进行违法评价就是可能的。据此见解，在客观的事态可能形成法益侵害结局之时，即便该侵害行为不是来自于人，为保护自身的利益而进行的正当防卫也能够得到肯定。所以，学者明确指出：结果无价值论可以从理论上肯定对物防卫。③结果无价值论和行为无价值论在看待行为的违法性问题上，会存在很大差别。例如，甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕，但其向司法机关交代曾经抢劫他人价值高昂的金戒指，赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的供述去其家里搜查，并未找到赃物，后来便根据领导的安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后，先后指认多个藏匿赃物的地点，但均未找到该赃物。最后，甲声称赃物藏在电视柜最下层盒子里堆放的杂物中，且只有自己才能找到，便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法，便给他打开手铐，并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子，打开盒子后，以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送往医院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性（以下简称“警察被控玩忽职守案”）?结果无价值论认为，乙、丙、丁的行为引起了法益侵害的结果，具有违法性。当然，因为被告人甲的自杀，乙、丙、丁对死亡结果的发生没有预见可能性，从而否定其玩忽职守的责任。结果无价值论之所以这样思考问题，其主要考虑是：一方面，结果无价值论主张刑法规范从形式上看是一种命令、禁止规范，但是，这些规范背后一定隐藏着需要保护的生活利益，包含着立法者的价值选择。在这种背景下，刑法规范作为评价规范发挥作用，以确定何种生活利益需要刑法加以保护。评价规范先于命令、禁止规范存在，违反评价规范的，就具有违法性；违反命令、禁止规范的，就具有责任，由此确保违法性和责任的区分，以肯定与责任无关的违法。另一方面，将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，能够确保判断对象的唯一性、不变性，确保思维的一贯性，确保刑法介入的准确，有助于保持司法中价值观的统一。在今天社会不断发展，正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段。④但是，行为无价值论认为，由于结果无价值论在认定行为的违法性时，完全不考虑行为的样态，不考虑行为所伴随的意思，抛弃主观要素，因此该理论并不妥当。有学者指出：“不法的意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果的无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等，也就是行为本身的无价值。实害犯中如果没有实现结果的无价值，而具备了行为无价值，就构成未遂；如果实害犯中具备了结果无价值而无法认定行为人的行为无价值，就不具备不法本身，而不出现可罚的问题”。⑤刑法中一些条文的设计与法益侵害自然有关，但是，其可能更多地考虑了惩治规范违反行为的要求。例如，在日本《刑法》中，对遗弃因老幼、疾病需要扶助者，区别为单纯遗弃罪（第217条）和保护责任者遗弃罪（第218条第1项），对前者规定为1年以下惩役，对后者规定为3个月以上5年以下惩役。对此，不是只从对被害人的生命、身体的安全这种法益的侵害的观点就能够说明的。立法者是在重点考虑了身份者的义务违反这种行为无价值之后对犯罪进行了区别规定。因此，违法的行为举止是否存在，主观的意思或者认识如何，认识到行为违法还是适法，都与违法性判断有关。在前述“警察被控玩忽职守案”中，如果按照行为无价值论就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察觉到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对其藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅由于甲自杀之心过于迫切，自杀举动瞬间完成，吞服的药品毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡后果就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。我认为，在很多情况下，仅仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准，并不是全面的观点。只有同时以行为（包括伴随的主观要素）、结果（法益侵害或者危险）作为判断对象，才能有效地防止刑法评价对重要的要素的遗漏。因此，在评价犯罪的对象基准问题上，行为无价值论是合理的。例如，甲着手实施暴力准备强奸妇女乙，而丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲强奸乙的犯罪行为。丙客观上制止了甲的不法侵害，但是丙的杀害行为出于犯罪的故意而实施，其是否成立正当防卫，就是一个问题。行为无价值论要求行为人必须有防卫意思（防卫意思必要说），防卫意思是主观的正当化要素，对侵害人实施的急迫、不正行为有所认识，才能成立正当行为，从而否定偶然防卫的存在。因为在偶然防卫的场合，行为人毕竟是基于犯意而实施一定的行为，如果将这种情况认定为正当防卫会伤害国民正常的规范感觉。所以，偶然防卫成立故意犯罪。至于是否一律成立犯罪既遂，则是可以进一步讨论的问题。结果无价值论则认为，违法性的实质在于法益侵害，客观上没有法益侵害的行为不具有违法性，即使行为人内心为恶，刑法也不处罚不会造成法益侵害的行为。因此，正当防卫的成立，防卫者无须具有防卫意思，只要从客观上观察，是对侵害行为进行防卫即可（防卫意思不要说）。根据结果无价值论，会得出偶然防卫不成立犯罪的结论。但是，我认为，基于行为无价值论的防卫意思必要说是有道理的。“世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。”⑥刑法规范是容许规范，行为人对于防卫正当性有所认识，有防卫的意思，其对行为的规范容许性才能有所认识。从规范违反说的角度看，要求防卫人有防卫意思，对于凸现规范的存在，有其独特价值。按照这种观点，本案中的丙就应当构成故意杀人罪。结果无价值论认为如果考虑行为，肯定行为样态以及伴随行为的主观要素，违法判断的明确性、可感性就会丧失，违法判断和责任判断的区别就会变得比较模糊，但这种担心是多余的。强调对行为的判断在违法性评价中的核心地位，对于保持违法性判断的客观性、明确性并没有影响。因为在（二元的）行为无价值论中，重视违法判断对于公众行动的提示、指引功能。刑法无论如何要让公众知晓如何行动才是法律不反对的，明确在行为时适法和违法的界限，其存在才有理由。换言之，违法性实际上就是对“行为”的基准做一种提示：某一身体动静正是因为违反了作为“一般性”的行为基准而存在的规范，才具有违法性。正是行为，以及行为的规范违反性才是评价的基础；行为能够被一般社会观念所容忍的，难言违法。⑦在前述“警察被控玩忽职守案”中，无论是谁，无论他如何注意，只要他是人而不是神，都难以预见甲要实施自杀行为，对应的，警察的结果避免义务就根本不可能履行。从刑法的行为指引以及对公众规范信赖的确保出发，认为引起该结果的行为是违法的，就是不合理的结论。由此可见，以行为为基准的行为无