法律思维研究综述

法律思维研究综述【摘要】法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。目前，我国学界已经从不同的侧面对法律思维进行研究，因为角度不同、所关注的重点不同以及其他因素的不同，自然结论也莫衷一是，只能是仁者见仁智者见智。本文的目的就在于对这些纷繁复杂的观点做一些梳理，以期让大家更清楚的明白关于法律思维学界所存在的一些争论。关键词法律思维法律思维特征法律思维方式何为思维呢？“思维”一词,在英语中为thinking,它来源于拉丁语tongere。在汉语中，“思维”与“思考”、“思索”是同义词或近义词。《辞源》中说：“思维就是思索、思考的意思。”而思维科学认为，思维是人接受信息、存贮信息、加工信息以及输出信息的活动过程，而且是概括地反映客观现实的过程，这就是思维本质的信息论观点。从哲学意义上讲，思维(thinking)是人脑对客观现实概括的和间接的反映，它反映的是事物的本质和事物间规律性的联系。这种意义上的思维同感知觉一样是人脑对客观现实的反映。但感知觉所反映的是事物的个别属性、个别事物及其外部的特征和联系，属于感性认识；而思维所反映的是一类事物共同的、本质的属性和事物间内在的、必然的联系，属于理性认识。而我们今天所谈论的仅仅限于后者，即理性认识意义上的思维。当然，我们所谈的法律思维自然也属此范围。一般意义上理解，法律思维是一种按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的特殊思维形式，它是指在公共决策和私人决策中，根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。“法律至上”观念深入人心,这也就决定了法律思维的思维定势主要表现在“崇尚法律”,面对任何社会矛盾和社会纠纷,基本任务在于作出合法与非法的判断,并对照法律规定,“以权利义务为线索”,最终作出权利安排和义务界定。同时,公平、正义作为法的永恒价值追求,从根本上决定了法律思维的基本价值取向也在于“恪守公正”。法律思维是一种理性主义引导下的经验思维.法律制度实际上是人们通过理性的努力,在总结和凝聚已往社会经验、知识基础上,运用一定的技术并基于一定的意志和利益需要,对理想社会关系和秩序状态的能动建构。因而法律的实施实际上也就是法律人理解和运用这样一个集合了理性和经验的法律规定解决社会矛盾和社会纠纷的过程,既非单纯的思辨,也非单纯的经验判断。这基本上也可以算作是理论界的通说。那么，法律思维的基本特征我们可以概括如下：1、法律思维是主体认知客体的一种方法。法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等；客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系②，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，“无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。”③这种飞跃本身就是思考的结果。但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性④。3、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的“先见”为前提。所谓“先见”是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩⑤。法律职业者运用法律思维，必须具备深厚的法律知识底蕴，否则思考法律问题就会没有依据和方向；同时，法律职业者还必须具备丰富的人生阅历和社会经验，否则就无法认识事实构成。因此，只有具备了法律知识与“先见”这两个前提，法律思维才可能发生。4、法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实或者说案件，这些自然事实包括时间、地点、人物、行为、动机等等。法律思维通过法律规范要求，区分出自然事实和法律事实，并在此基础上进行建构，区分出法律事实的性质。法律思维的过程就是将法律研究和事实研究结合起来的过程，法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料。用简图可以表示为：自然事实→初步法律研究→法律事实及其性质→法律事实和证据研究→深入法律研究→裁判事实。5、法律思维以法治理念为价值指引，以定分止争为目的。如前所述，法律思维是一种法律方法，其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求。关于法律思维以法治理念为价值指引的问题，将在下文论述。多数情况下，法律思维表现为一个判断过程，以得出结论并给出理由为结果，其现实意义就是定分止争，即案件的审结。定分是对争执问题是与非的判断，止争是在判断的基础上据法裁断，给出法律结论和理由。在此，法律的目的与法律思维的结果形成了契合。目前，我国学界已经从不同的侧面对法律思维进行研究，因为角度不同、所关注的重点不同以及其他因素的不同，自然结论也莫衷一是，只能是仁者见仁智者见智。本文的目的就在于对这些纷繁复杂的观点做一些梳理，以期让大家更清楚的明白关于法律思维学界所存在的一些争论。首先，台湾的王泽鉴先生认为,法律思维指“依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律”。（〔7〕王泽鉴.法律思维与民法实例〔M〕.北京:中国政法大学出版社,20011）其对法律思维的看法是容括了法律的价值层面与方法层面的。但他所侧重于法律的思维方式的倾向还是相当明显的。正如谌洪果教授，即是从思维方式和思维方法相结合的角度揭示了什么是法律思维。他认为：“法律思维要解决的问题反映在法学的学理问题上，就是要使得其问题意识、研究策略都要符合法律的特性和传统，使其在研究思路上显现出解释和解决实践问题所应有的理论力度。”一如前述,思维这一活动需借助于语言、符号和形象予以实现，在不同的领域、行当和实践背景中,思维具有不同的特性。在法律领域、法律思维所借助的当然是一套具有特殊内涵的法言法语、法律概念、原则,乃至于法律行业所特有的图腾和象征系统,诸如法官服饰、法律器械、法庭设置等。法律人分享法律共同体内部的专门的知识,依赖于这些知识,造就了在面对同样的社会问题时,法律将采用的以法律为思考起点和终点的对策。这种对策即法律的表达与实践,以此实现法律与道德、宗教、政策等其他社会制度和统制方式的分殊。易言之,研究法律思维最重要的意义当在于如何使非法律的思维方式转变为法律的思维方式。也因如此,法律思维在思维方式的层面便体现了法律相对于其他社会制度和现象的特殊性。它反映了法律自身运作的文化积习和性格。然而，中国数十年法理学研究的一种“传统”就是，以指出特征的进路来研究某个法律范畴,它在某种程度上是阻挠中国法学研究走向成熟的真正障碍。首先,这种概括特征的进路,容易使思考者忽视了对于法律思维之实施现状的微观体察;其次,概括特征的方式带有强烈的人为设想和构建的色彩,其使用的潜在句式往往是:“我认为法律应当具有什么样的特征”;最后,当论者沉迷于思维范畴的特点时,容易在论说中迷失于“思维为何”的思维游戏之中,而忘却了法律思维这一范畴之所以出现于法律理论思考的视界,其问题意识何在,其表达的与法律价值、方法,与社会的关系到底是什么样子。这种法学研究的进路在思维方式上实在值得重新审视。例如贺卫方曾概括说法律思维有以下特点:第一,法律家运用法律的理性途径和方式实现正义;第二,法律家注重程序的意义;第三,注重事实问题与法律问题的区分;第四,时刻注意司法标准的统一性。〔8〕(P248、249)而强世功在其所主张的法律共同体宣言中声称:(一)我们主张形式理性的道德不涉;(二)我们主张“为权利而斗争”;(三)我们主张通过诉讼机制来实现规则;(四)我们主张基于法律自主性的法治。这些主张虽是以法律共同体的名义发出,但其所带有强调法律思维之特殊性的痕迹亦显而易见。（（《法律科学》2003-2法律思维：一种思维方式上的检讨原作者：））郑成良教授在法治理念背景下揭示了什么是法律思维。他认为：“所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式”。郑教授认为法治的实现离不开法律思维融入人们的日常生活思维。而法律思维方式的重心在于对合法性的分析，“即围绕着合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系”。(注：郑成良：《法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。)法律思维方式与道德思维方式相比较有6个特征：(1)以权利义务为线索。“一切法律问题，说到底都是权利义务问题”，因而，“法律思维的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题”。(2)普遍性优于特殊性。法律思维是一种普遍性思考，而不是特殊性思考。“如果允许执行法律的人不把对特殊性的关注当作首要的或惟一的目的，法治就会走向死亡。”(3)合法性优于客观性。这当然不意味着法律活动不尊重事实的客观性，而仅仅意味着：面对不能查明的事实也必须得出法律结论，即使是已查明的事实，但由于被证据规则所排斥，也应遵循证据规则，对这些事实不予采信。(4)程序问题优于实体问题。“程序正义是制度正义最关键的因素，也是保障个案实体正义最有力的制度性条件。”(5)理由优于结论。“法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能够支持所获结论的理由。”这些理由能更进一步证明法律思维的说服力。(6)形式合理性优于实质合理性。对此郑教授没有详细论述。郑成良教授关于法律思维方式的论述是在坚守法治理念的前提下，根据法治的要求和特征，把法律思维与道德思维进行比较，从而得出了关于法律思维方式的6个特征。这6个方面的特征大致上是法治对法律人的一种要求，为人们思考法律问题时提供了选择方向，也就是说这种研究还没有聚焦到具体法律思维的研究，而只是对法律思维结构中的观念与价值趋向作了较为系统的描述。它基本上和美国法学家诺内特所讲的自治型法有一些重合，表现在关注推行法律价值方面。他努力用价值选择代替具体方法，用价值解释法律术语的模糊。实际上，当人们极力推荐某种价值的时候，往往都会忽略具体方法的应用。这种法律理论“掩盖了一般与特殊、抽象和具体之间的紧张关系”。但这种思维倾向不属于法律方法论意义上的法律思维，因为这种研究还没有聚焦到具体法律思维的研究，而只是对法律思维结构中的观念与价值趋向作了较为系统的描述。周晓春先生从法律职业的角度对法律思维进行了界定。他认为：“所谓职业法律思维，是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。与行政思维相比较，法官的职业思维具有中立性、被动性、独立性、形式性和单一性的特性”。(注：参见周晓春：《法官职业法律思维：经验型法官向知识型法官过渡的桥梁》，《中国律师》2000年第12期。)职业法律思维应遵循下列准则：(1)既定法律高于一切，不承认法律与政策、正义的冲突，“恶法亦法”；(2)无罪(无责任)推定；(3)认定案件事实的标准是相对的，即用证据证明的事实；(4)程序的合理性重于实体合理性；(5)独立判断；(6)遵从普遍性。这和上文提到的贺卫方教授把法律思维与法学家的思维联系起来进行考察是相似的。关于从法律