法律文化4218815113

练习一材料分析题中西方法律的八大区别：从法的形成上来看，中国法律起源于部族征战，西方法律起源于氏族斗争;从法的本位上看，中国法律是集团本位，西方法律是个人本位;从法的文化属性上看，中国是公法文化，西方是私法文化;从法与宗教伦理的关系上看，中国法律是伦理化的，西方法律是宗教性的;从法的体系来看，中华法系是封闭的，西方法系是开放的;从法的学术来看，中国的法律学术是律学，西方的法律学术是法学;从法的精神来看，中国法的精神是人治，西方法的精神是法治;从价值取向来看，中国法律的价值取向是无讼，西方法律的价值取向是正义练习二一、简答题所谓公法文化是指公法相对发达，以公法精神为灵魂，法体系、法实施、法运行中贯穿着公法精神的法律文化。它具体表现为：以宪法、行政法、刑法、经济法等公法为主要法律规范，公法规范形式化程度高，公法优先，私法是实现公法目的的手段。公法化总体精神呈现出权力至上、秩序第一、等级特权和义务本位的精神。私法文化则是私法相对发达，以私法精神为灵魂，法体系、法实施、法运行中贯穿着私法精神的法律文化。具体表现为：以民法、商法等私法规范为主要法律规范，私法形式化程度高、私法优先，公法只是实现私法的目的的手段。私法文化总体精神表现为法律至上、正义第一、自由平等和权利本位的精神。中国传统伦理化成因中国传统法律伦理化的成因是多方面的，但是血缘性和宗法小农经济则是起决定作用的两个方面。（1）血缘性对中国传统法律伦理化的影响集团本位一直是中国传统法律的核心，在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗教，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。仔细观察这几个阶段就可以发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心。因此，我们可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，简而言之，中国传统法律集团本位的核心是个体血缘家庭。同时，个体血缘家庭还是传统伦理的社会载体。传统中国虽然是一个伦理社会，但一般意义上的社会决不可能成为实实在在的伦理载体，相反，首先由于存在着构成社会的大量伦理载体，尔后才使这个社会具有了伦理性。个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，不仅因为它是传统中国最广泛最普遍最基础的社会单位，更具有决定意义的是，它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。在儒家的思想里，伦理不过是有关人仁义的理论化和程序化。显而易见，个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。（2）宗法小农经济对中国传统法律伦理化的影响小农经济经营的好坏除了天灾人祸以外，主要依靠生产的经验技术和劳力，这就使得生产经验丰富的长者和体力充沛的男子在生产中占有重要的地位，自然也就形成了长辈对晚辈、父亲对子女、丈夫对妻子的领导和指挥。这种在农业生产中形成的自然关系转移到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自然而然和稳固了。生产力的低下，大大降低了人们征服自然的能力，只有增加劳动人手来弥补这一缺陷，而劳动人手的增加又产生了人多地少的新矛盾。为解决这一矛盾，就必须精耕细织。精耕细织的生产方式更需要生产经验和技术及家庭内部的团结，这势必又强化了家内宗法关系。被强化的宗法关系和实际生产两相结合，必然构成更加强固的宗法小农经济，所以，自宋代以来，传统中国的宗法小农经济（包括宗法制度）不是弱化了而是加强了。这两种因素的互相作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化的持续不断和渐趋强化四、现象分析题1、（1）西方法学家认为,法律是一个没有感情偏私的中道的权衡,法治优于人治。所以,法官在审判的过程中应是中立的。蒙目女神的职责是裁断而不是发现,所以女神蒙住了双眼,眼睛并不重要,而且眼睛还可能会因为看见诉讼双方的情况而造成主观上的倾向性,也可能因为受到各种干扰而难以实现正义。所以,法官在审判的过程中应是中立的。（2）独角兽体现的是儒家文化的人治思想。在断案中，他们提倡用灵感、顿悟，靠包公式的青天大老爷来主持正义。独角兽怒目圆睁，努力地去发现犯罪，惩罚犯罪，集侦查、起诉、审判、执刑于一身，无视程序的法律价值，刑讯逼供滥用，冤狱频发，具有浓厚的儒家的人治文化特征。练习三中国传统法律文化的属性----公法文化1、古代中国，法即是刑，法律就意味着刑法与刑罚，同时，刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域，而且在许多民事经济领域，刑法与刑罚也涉及到其中，使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样，整个社会基本上是以刑为中心，重刑轻民是其突出表现。从古代的一些立法实践来看，所立的基本上是刑事类的法律，不论什么原因都可能违反刑律的规定而受到刑事处罚。它突出表现在法典的刑法化、刑法的刑罚化和民事的刑法化等方面。特别是对民事事务的刑事化，民事活动受到极大的打击，因而经济的不发达是必然的。由于国家的宗法伦理性，家族义务也深深渗入到所谓“公法”的领域中，中国古代社会是把本应适用于政治国家的公法用来调整市民社会中的法律关系，比如，官员任职须避父祖名讳，若在职期间父母亡故，法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代公、私法不分的传统。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来镇压民众的，而不是用来保护人民的权利的，国家权力与观念高度发达。2、中国传统法律是一种以刑事性或者说刑法化为基本特色的公法文化。形成这一特色的关键因素是人性恶的法律观、犯罪观和国家权力与观念的发达，而不是所谓的“商品经济不发达”和“社会古老”论。这一特性既是中国社会的体现，又是这个社会保持有序和发展的必要条件。封闭性特有的社会条件浅析法律既是一种政治上层建筑，同时也属于文化上层建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有造成传统社会法制封闭性的社会条件。（1）封闭性古代法有其经济根源。源远流长的中华农业文明发端于黄河流域，而后扩展开来形成广大的疆土。总体而言，中国文明依托于一个相对封闭的地缘环境，复杂的地形天然成为中国与别国的边界。此种特殊地缘的稳态农业文明以土地为对象，农民牢牢附着于土地，自给自足，重视并坚守自然规律，安身立命，固守家园。民众的生活需求可以通过自身的劳作得以满足，而较少与外界交流。简单商品经济足以维系狭小市场的供求关系。农业社会孕育出一种内敛的静态文化，使之对外部事务产生极端的排斥感。同时历朝统治者推行重本抑末、重农抑商的社会经济政策，农业经济始终是不可撼动的社会经济基础。经济上的封闭特点表现在政治法律层面，造就了封闭特点的传统中国法律。（2）中国传统政治制度、思想文化意识根源也产生了重要影响。农业经济的保守稳定易于造成思想上的唯我独尊性和中心意识。在东周时代中国社会呈现出的百家争鸣的局面可以算得上是空前绝后，因为在后来千余年的历史中，国人的思想遭受了严厉的禁锢。“罢黜百家，独尊儒术”的确立，“出礼而入刑”模式的礼法合治治国思维在为大一统找到理论依据和统治利器的同时，也形成了政治文化专制主义，法律一定程度上代表了皇权神圣不可侵犯，引导国人只能单向性予以遵守和维护完善，而不能突破保守加以革新扬弃；另一方面其也导致了人们盲目自大、藐视和抵制外来文化的心理。（3）宗法制家族结构也是封闭性法制的重要缔造者。宗法血缘关系是把人组织在一起的天然纽带，氏族、部落组织的大小有其天然界限，有着难以扩展的坚硬外壳。一旦宗法氏族关系成为人与人间主要组织纽带时，那就必然对组织广大地域性国家构成巨大障碍。在外国历史上，宗法组织和国家组织一般说来是互相对立的。而传统中国社会不但承袭了宗法观念，且随着国家一体化的不断完善，宗法制度不但没有减弱，反而不断强化，到宋明以后则愈加巩固。法律的使用与约束沾染上农业社会伦理的味道，家族习惯和国家法始终处于近乎平行的状态，家族宗室在稳态下提不出新的权力要求，对于整个法律系统来说也难有破坏性因素滋生。传统中国法律，正是在中国特有的农业经济结构、儒学正统的政治文化专制以及强大的伦理宗法制度下催生而成的。这个封闭自在的系统，辅佐封建制国家，产生了特有的法律形态。材料分析1、：（1）西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义—通过法院解决纠纷，追求法律上的公平和正义。诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己密切相关的词语，无论他是否参与了诉讼。而在中国，恰恰相反，中国的法律传统在对待诉讼方面是厌讼—将诉讼看作是不名誉、不光彩的事，凡遇到纠纷，尽可能在小范围内寻求调和或者私了。（2）西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。而在中国，义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观，如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。在这种观念影响下，中国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于集体利益，集体利益高于个人利益。四、现象分析题1、主要是根据一些现象差异来分析解答问题。如：（1）挪威政府面对本国经济危机下的资不抵债，动议在全国内减薪降福利，举国百姓抵抗；相对比10多年前，韩国经济危机，政府号召全民共助国难，百姓甚至家庭妇女纷纷主动捐钱捐金。请从法律文化的区别分析上述现象练习四一、问答题1、①传统中国的法观念主要是对制定法的理解，表现为律、令、格、式、敕、例之类的王法与国法，核心是刑法。以刑为核心的法，即刑事性法律体系的首要任务是，通过设置义务建构并控制社会秩序。因此，传统中国法本质上是关于秩序、义务和控制的观念及其制度体系。②传统中国的主流学术是不利于专业培训和职业分工的，正规学校和科举考试都不重视法学。③拥有几千年历史的传统中国，其间可称得上思想言论自由的年代是极为有限的，除却春秋战国和魏晋两个时期，其余的历史可谓是一统天下，思想学术与政治经济一样由从中央到地方完整的官僚体系维持着大一统。这种情形越到后来越严重，明清时期的思想文化专制终于达到顶峰，所以明清律学即便有私学的性质，也摆脱不了官学或者说官学附庸的色彩。④中国人的直觉、类比、笼统和整体式、感性化的思维方式，与创立一门具有严密体系的科学所必需的思维工具──逻辑思辨──相去甚远。⑤在传统中国，统治者的态度直接决定了社会的取舍，社会的取舍直接决定了士人的追求。对法律、法吏、法律学术的轻视决非有清一代，早已是传统。这个传统源起于孔子，扎根于“刑为盛世所不尚”的礼教文化。⑥在传统中国这样一个礼教化的社会中，法律自身已是道德的器具，法律学术自无独立繁荣之可能。不惟如此，传统中国持久强大的专制政治，只能使法律学术成为一种维持社会既定秩序的附属性技术。它既不能超越由经验世界构成的现实，也不具备创造性的批判功能。⑦民主政治或具有民主性的政治是一种与商品经济相适应的政治形态，离开了商品经济和商品经济的高度发达，就不可能有民主政治和民主政治的高度发达。任何时候，经济制度对学术的影响虽不一定直接但却是根本性的，它通过经济→政治→思想（文化）→学术的机制发挥作用。法学在传统中国之所以难以生成，与非商品性的宗法小农经济有着深层次、根本性的联系。2、1、由于私有观念和私有制的产生,导致纷争、诉讼迭起,社会罪恶严重,阶级斗争尖锐,从而引起人们对无讼境界的向往。2、中国古代宗法制的社会结构对人们合理诉讼权利的限制。它使卑幼在家庭、家族之中终生置身于长辈的“教诲”之下,在社会上则置身于“父母官”的教化之下不得相讼。3.统治阶级对“息讼”的提倡。封建统治阶级出于对社会稳定的追求,反对人们因卷入诉讼而耽误生产并影响国家赋税收入,更担心执法官贪赃枉法而引发官民矛盾和爆发农民起义。最高封建统治者往往还把诉讼案件的多寡,视为检验地方官员政绩的标准。不少判词都劝人“息讼”。此外,在民间还流传一些劝人“息讼”、“戒讼”、“忍讼”的歌谣。4、古代在哲学、美学、文化等方面崇尚“和谐