法律文化考试辅导

一、基本说明：•考试题型：问答（30分）、表列题（30分）、材料分析（20分）和现象分析（20分）•复习范围：中西法律文化的八大比较视野下的差异和三次网上实时教学活动内容汇总•复习依据：考核说明、教学辅导、综合练习和教材相关章节内容•考试形式：开卷•考试时间：江苏电大—职能部门—考试中心•法律文化：12-25（星期日）11:00-12:30二、关于什么是表列题：就是完成表格填写，表列题的表格完全来自教材上，表列题也都在教材上，有直接可复制的表格。三、关于问答题：问答题全部来自综合练习，都可以在教学辅导上找到答案综合练习见课程页面综合练习拦，教学辅导文本见课程页面教学辅导栏因为是开卷，所以建议把能带的材料全部带上我们现在就举例说一个话题的分析吧：材料1：1972年共和党候选人尼克松总统竞选连任时，他的竞选助手为了偷取民主党竞选策略的情报，深夜使用间谍技术开锁进入民主党在华盛顿水门大厦的全国总部办公室，试图安装窃听器，被当场逮住，爆发了“水门事件”。通过“水门事件”的调查发现，案件牵涉尼克松的直属官员。在哥伦比亚的联邦地区法院，联邦政府起诉了直接涉及丑闻的官员，并调查总统与事件的联系。占国会参.众两院多数席位的民主党人，利用“水门事件”，向谋求连任的共和党总统候选人尼克松不断发难。1973年至1974年，国会要求总统交出白宫录象带以查明真相，尼克松却以事关国家安全和总统享有特权为由予以拒绝。于是国会与总统之争诉至法院。联邦最高法院裁决：在任何情况下，总统都不享有绝对的.不受限制的行政特权，裁定总统必须交出录象带。上交的录象带证明尼克松确实参与了掩盖“水门事件”的活动。国会随即启动弹劾程序，尼克松被迫引咎辞职。“水门事件”后，为了限制总统的战争权，美国国会于1973年通过了《战争权力法》，为了限制总统重组行政部门和拦截国会拨款的权力，1974年通过了《预算和拦截控制法》，1978年，国会通过《政府部门道德准则法》，建立特别检察官制度，授权特别检察官在不受总统控制的前提下，对行政部门官员的违法行为进行彻底调查。针对“水门事件”引发的政府官员的经济问题，1978年修正了1883年的《文官制度法》，修改为《文官制度改革法》，加强了对政府官员行为的约束。材料2：美国联邦宪法关于弹劾总统的规定第一条第三项：参议员有审判一切弹劾案之全权。因审判弹劾案而开会时，参议院应进行宣誓或作代誓之宣言。合众国总统受审时，以最高法院院长任主席。任何人非经出席议员三分之二同意不受定罪处分。弹劾案之判决以撤职及剥夺其担任或享受共和国荣誉职务、委任职位或有酬金利益职位之资格为限；但被定罪之人仍可作为依法起诉、审判、判决及惩办之对象。第二条第四项：总统、副总统及合众国一切文官因叛逆罪、贿赂罪或其他重大罪行及行为不检罪行而在弹劾并被判有罪时应予撤职。请结合教材内容，从法律文化的视角分析美国法律的精神再看一个：中国某农村现象：某农村曾发生这样一则案例：某村村长因自己家的果树于一夜之间被人全部砍毁，因怀疑某村民所为，请求公安机关将其逮捕。在缺乏证据、仅凭怀疑的情形下，公安人员对此人进行刑讯逼供，但这个村民并未屈打成招。在长达一个多月的非法监禁期间，致使该村民身体多处受到严重伤害，最后确无有力证据，该村民被放回家。该村民回家后，起诉村长和公安局，但经中间人从中说和，并被施加一定的压力，以村长给予两万元而了结。对于此事，虽然当时遭到全体村民的唾骂、斥责，但是几个月之后，此事亦了无声息。美国现象：临近1985年冬天，纽约的天气很糟。气温降至零下，露宿街头的人们饱受寒夜的折磨，苦不堪言。为了应对此种局面，纽约市政府发布了一项政令，命令把无家可归者、流浪者和被遗弃者全部集中起来，然后到城市的指定居所。。。。。。然而面对政府的好意，一位白人流浪汉在面对记者的采访时竟毅然声称：“除非我做错了什么事，否则他们别想把我带走！”而另一位黑人流浪者则更拔高为“我们享有权利。”问题：请结合课程内容，从中西法律文化差异的视角，分析上述不同的现象。分析的思路：1、中国农村的这一现象，反映了在长期的中国传统人治因素影响下，村长与公安局对法律规定（含正当程序规定）的漠视，极大地体现着“权力至上”的观念；西方法治传统由来已久，“法律至上”的观念深入人心，纽约市政府的政令在民众的法律意识之前，也绝不畅通无阻。2、传统中国的集团本位和义务本位以及宗法伦理传统，在这里也得到充分体现。我国的农村还保留着浓厚的礼俗社会的谦让、服从、宽容、安宁、和睦以及血缘关系与地缘关系的价值同构，因此才可以通过中间人模糊熟人之间的矛盾，周围的人也最终认同这样的结果。西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。3、中国的法律传统在对待诉讼方面是厌讼—将诉讼看作是不名誉、不光彩的事，凡遇到纠纷，尽可能在小范围内寻求调和或者私了。对簿公堂、上法庭是对传统礼俗秩序、乡土规范的破坏，是很伤面子的。乡土规范讲求“和为贵”，用法律手段解决农村纠纷，是不合适宜的。即便最终胜诉，也会落下被孤立的不利格局。而西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义—通过法院解决纠纷，追求法律上的公平和正义。诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己密切相关的词语，无论他是否参与了诉讼。［引用原文］：美国：临近1985年冬天，纽约的天气很糟。气温降至零下，露宿街头的人们饱受寒夜的折磨，苦不堪言。为了用对此种局面，纽约市政府发布了一项政令，命令把无家可归者、流浪者和被遗弃者全部集中起来，然后到城市的指定居所…”然而面对政府的好意，一位白人流浪汉在面对记者的采访时竟毅然声称：“除非我做错了什么事，否则他们别想把我带走！”而另一位黑人流浪者则更拔高为“我们享有权利。”中国：2003年《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》出台，规定公安机关和其他有关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员的，应当告知其向救助站求助；对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员，还应当引导、护送到救助站。至今未有对簿公堂事件。请从中西文化差异的视角分析上述不同的现象。参考答案要点：（1）西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义—通过法院解决纠纷，追求法律上的公平和正义。诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己密切相关的词语，无论他是否参与了诉讼。而在中国，恰恰相反，中国的法律传统在对待诉讼方面是厌讼—将诉讼看作是不名誉、不光彩的事，凡遇到纠纷，尽可能在小范围内寻求调和或者私了。（2）西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。而在中国，义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观，如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。在这种观念影响下，中国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于集体利益，集体利益高于个人利益。引用原文］：中西方法律文化的比较是一个老生常谈的问题。下面我们首先对中西法文化比较的主要观点进行简单的回顾。一般地，我们习惯将东西方法律文化的差异归结为以下几个方面：第一，中西法律文化的差异首先表现在法与国家的观念不同以及法的起源上的不同。传统的中国法的观念主要以“刑”为核心和内容，因此，在传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。有人认为，中国古代有刑法而无民法，民事侵权行为（甚至违约行为）概以刑罚处罚之，可以说，民事法律已经刑事化了。反观西方，“社会契约论”在西方法与国家起源中占有重要的地位。按照社会契约论，法律是人们之间的一种约定，是人们相互让渡权力的结果。西方之所以产生如此的法的观念是因为在古希腊、古罗马国家里，法肇始于平民与贵族之间的冲突，在某种意义上说，它是社会妥协的结果。通常这样的内容都是作为学习参考的们在论坛里和作业讲评栏里都放了三次形考的解题思路，我想应该对大家学习都是有帮助的老师，本课程考试的重点资料有哪些啊？我再重申一遍，该课程属于素质教育课程，开卷考试，问答与表列题都可通过阅读教材与教学辅导文章找到完整答案，材料分析与现象分析在上一次的实时教学活动中和本次的教学活动中都给大家充分讲解了，并有答案。这些内容包括考核说明、综合练习、教学辅导所有今年发布的文本、作业讲评栏里的几次讲评及教材都要好好看看形成性考核任务（一）讲评11月15日第一次任务结束，结合同学们在实时教学活动和论坛日常交互中的提问与发言，以及通过QQ和我的交流，结合本次任务，做讲解如下：讨论主题：根据以下材料，请分析中西方法律文化存在哪些差异？案件情形：A夜晚跑到B家里盗窃，B大声呼救，B的邻居C在家不出手相救，地方长官D也没有及时出现。C与D承担责任吗？中国法传统下的处理结果：按照秦律，C和D都是要承担责任的。《法律答问》：“有贼杀伤人□术，偕旁人不援，百步中比野，当赀二甲。”“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆不出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”另，《唐律•捕亡律》：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。”西方法传统下的处理结果：按照美国工业革命之前的法律，D是要承担责任的，C是不承担责任的，因为治安法官有保障社区的平安的职责，C对B没有注意的义务；现代侵权法的形成以“过失”的形成为标志，C不承担责任是因为B的损害C没有过失，D承担责任是因为他因职位而有职责。不同处理结果的背后折射着怎样的文化心理？（学生有效讨论内容不得少于200字）问题的设计是基于大家学习完课程前三章后，在知道了法的形成的方式不同，两者权利义务的本位不同以及文化属性的不一致以后，结合这些内容来对讨论的话题展开分析。考虑到作为素质基础教育，所以不做更高难度要求，仅为入门讨论，因此只做200字要求（比讨论的话题还少100多字呢）。分析入手的关键点：古代中国乡村社会需要一种利他主义道德之下的连带责任，而西方陌生人社会需要基于利己主义道德之下的分别的和个人的责任。从传统中国法律制度的具体规定可以看出，公法色彩浓厚，比如“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。”这就是明显的刑事性的法律规定，用国家的公权力将邻居不救助的行为上升到国家与个人之间的关系，并且通过国家的强制力来保证实施，因为这样的事是规定在《唐律•捕亡律》这样的国家基本法律中，采用的是加之于身体的刑罚“杖”刑，带有强烈的暴力色彩，而这一规定被普遍接受的根本原因是：在传统中国个人不是被视为一个个人而始终被视为一个特定团体的成员，正因为每个人都隶属于团体，因此每个人都对这个团体有义务，要承受团体赋予每个个体的义务要求，因为这个团体是家国一体的，家庭怎么能够彼此之间不互相照顾？所以C和D都是要承担责任也就顺理成章。近代以后的西方社会则建立在个人本位基础之上，法律制度体系自然体现的是非身份血缘的权利法，每个人只需要对自己的行为负责，因此不顾具体的法律制度如何发展，个人权利的保障并因此而产生义务分配，自然的结果就是C不承担责任，D承担责任了。形成性考核任务（二）讲评在第二次形考任务结束后，我选择句容电大查看了任务完成情况。从同学们完成作业情况看，态度认真，理由如下：（1）全体选课人数63人都如期完成了作业；（2）每位学生提交的作业字数远远超过要求的字数；（3）完全雷同的作业几乎没有。在此对同学们提出表扬。相信这种现象的背后有着辅导老师和班主任付出的辛勤劳动。同时也发现，同学们的分析离主题有点远，也就是说，有点松散。如果仅从文化差异的角度分析，那么我们运用文化解释的方法来理解分析特定的法律现象和社会现象的目的就没有得到全面的