法律毕业论文

罪刑法定在我国的发展摘要罪刑法定原则作为刑法的基本原则之一，旨在限制司法权滥用和保障人权，主要包括四项内容：排斥习惯法，禁止类推，刑法的溯及力问题，确定合理性原则。立法确立罪刑法定原则具有积极意义，然而这项原则在当代中国实践中尚不能完全贯彻。笔者试对此原则在当代中国的理论与实践进行论述。关键字罪刑法定；刑罚引言《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展。一罪刑法定原则的概念、渊源、作用和意义“没有法律就没有刑罚”。[1]罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，它有两层含义，即法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是。[2]罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。现代意义上的罪刑法定原则即罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，此后通过了明确规定了罪行法定主义思想的《弗吉尼亚权利法案》并在1787年的美国宪法中规定“不得制定任何事后法”及1791年宪法修正案中规定不依据法律规定不得剥夺任何人的生命、自由和财产。[3]在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，也就是孟德斯鸠所说的“在法律已经把各种观念明确的加以规定之后，就不应该再回头使用含糊的措辞”。[4]1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1791年的法国宪法融化了这一精神,1810年法国刑法典对罪行法定的有关规定。[5]由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。（一）否定刑法的效力溯及既往刑法不得溯及既往，这是罪刑法定的必然结果，并为世界上大多数国家所接受。早在1789年法国的《人权宣言》就声称∶“法律只应规定需要与显然不可少的刑罚，并且除非依据法律前已判定与公布依照的法律外，不得处罚任何人。中国在1997年刑法和相关司法解释中明确的规定了，我国刑法的使用原则“从旧兼从轻原则”，（二）是禁止有罪类推有罪类推制度曾是中国乃至整个世界法治史上的一个重要组成部分，它在提高法网的严密性和防治犯罪方面曾起过重要的作用。但随着历史的发展，有罪类推制度的弊端也日益显现。当今世界在人们对罪行法定原则的广泛认可后，包括中国在内的大部分国家都确立了罪行法定主义，而有罪类推制度也随之逐渐退出了历史舞台。中国作为一个法治国家亦遵循历史潮流，在1997年3月修订《刑法》时正式废除了有罪类推制度。并成为我国法治史上的一个重要的里程碑。（三）禁止适用习惯法反对绝对不定期刑此系强调在何种行为构成犯罪应以何种刑罚须行为时有明文规定者为限，刑法之适用应以成文法为法源而排斥不成文法的习惯法。所谓习惯法系指社会上不特定多数人的反覆惯行且具有法之确信的无形规范。习惯法虽与成文法同系来自社会之法确信，但未经立法程序加以条文化，故有未尽明确之处。刑法因干预人民之自由与权利至深且巨，故在罪刑法定原则下，刑法规范一律排除习惯法之适用，一切罪与刑之宣判，均应以成文法为依据。刑期必须是明确的，或者是相对明确，我国新刑法亦采用相对确定的法定刑。分则中对每一罪刑都规定一个或一个以上的刑种，自由刑均规定了适当幅度，包括最高与最低的刑期。此外，还有各种法定从轻或从重的规定。（四）是防止法官滥用自由裁量权法官自由裁量权具有有限性、边界性和易被滥用性，因此规范法官自由裁量权行使，特别是防止法官自由裁量权的滥用，对于贯彻依法治国方略、维护司法公正，具有客观的必要性和迫切性。（五）是司法解释不能超过法律要区别法律和司法解释的地位作用，明确法律在司法解决案件的过程中的基础和核心地位，不能把司法解释同法律本身相等同，从理论上讲，法律都是由立法机关制定的，在中国都是全国人大及其常委会，而司法解释一般都是最高人民法院或者最人民检察院制定的法律在具体实施过程中所产生的问题，是法律具体运用的方式，所以它不能等同于法律，它由法律产生，所以也不能高于法律，它规定的内容必须是在法律规定的内容范围内。由上可见罪刑法定原则的实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。二我国罪刑法定原则和西方的不同点(一)建立的基础不同西方国家刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立与心理强制说的理论基础之上。但三权分立与心理强制说却不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础。因为我国采取的是议行合一的人民代表大会制度，而不是所谓的三权分立的制度。(二)建立的原因不同西方实施罪刑法定原则的原因在于预防犯罪，费尔巴哈将所有社会成员作为刑法威吓对象，我国之所以实行罪刑法定原则，归根到底是由我国刑法的性质所决定的。随着经济体制改革的深入发展，逐渐完成了从计划经济到市场经济的转变，我国的社会也正在由政治国家的一元社会向政治国家与市民社会分立的二元社会转变。从而，刑法的机能也正在从过于强调社会保护而向人权保障倾斜。“我们社会中的大多数成年者和有组织的世界这种世界是他所能,的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。就得要求事先存在规则,,而且在他所倾向的这种世界里,出乎意料”[6]通过惩罚阻碍社会生产力发展的行为来保护其赖以存在的经济基础也是刑法的一个目的，而只有实行罪刑法定原则，定罪量刑都严格按照法律的有关规定，防止出入认罪，才能实现刑法的社会保护与人权保障的双重机能，才能为市场经济的顺利发展创造良好的社会环境与法治条件，从而有利于社会生产力的发展。因此，笔者认为刑法实行罪刑法定原则，是市场经济发展的必然要求。三罪刑法定在我国的观念基础和接受情况罪刑法定原则在中国的观念基础比较薄弱，主要原因是我国1979刑法典对罪刑法定原则没有规定，但从当时刑事立法和刑事司法来看，基本上得到了贯彻执行，不过，由于79刑法典第79条规定了有罪类推制度，因此严格的说，我国1979年刑法实行的是以罪刑法定为主，以类推制度为辅的原则。这个原则是从根本上同罪刑法定原则的要求想违背的，所以没有确定罪刑法定原则的规定，在改革开放以后的而是十多年中，随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会需要罪刑法定。因此，新刑法在第三条中正式宣告了罪刑法定原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”将罪刑法定“移植”到中国有以后同中国的现实国情有些不符。司法机关工作人员的一种心态则是：罪刑法定强调“法外无罪、法外无刑”，这极有可能束缚司法机关的手脚；而且实行罪刑法定以后，刑未必是足以压罪的。事实上中国的罪刑法定原则在实施的过程中主药存在一下问题，下面做作者具体阐述一下。(一)法网不严是我国刑法中罪刑法定实施过程中的核心问题当前改革开放日益深入，我过各种思想观念正在日益发生变化，但是我国现行的犯罪形态却未得以有效的调整和革新。尤其是贿赂外国公职人员的犯罪问题在我国日益严重，而在我国的刑法中，却仍未增设贿赂外国公职人员的罪种，在司法实践中如果要严格遵循的罪刑法定，对这种犯罪类型，定罪便无从谈起；而要对之予以定罪，有罪类推的则必然又会在时间中产生。这无疑将使我国的司法实践陷入尴尬之地。随着社会经济的发展，人民生活水平的提高，各类新型犯罪层出不穷，对之增加与之相应的罪种，便成了重中之重。主要原因是：1、缺乏违宪审查机构违宪是最严重、最具社会危害性的犯罪，宪法独特的法律地位使它与其他部门法有着千丝万缕的联系，违宪案件一旦出现，将会牵一发而动全身，使部门法上的具有严重社会危害性的犯罪得不到应有的惩罚。2、但书的缺陷但书将社会危害性较为轻微的违法行为排除在犯罪之外，这虽然节省了我国有限的司法资源，使之能集中力量应对各类严重的违法犯罪行为，却也无疑是中国刑法呈现不严状态的一个重要原因。因为社会危害性属于主观方面的构成要件，它的衡量的显然是没有一个方之四海而皆准的标准。这必然会导致国民对怎样的行为才能构成犯罪产生一个摸棱两可的概念，使法律出现一个非人权的盲点，这是和罪刑法定的初衷格格不入的。（二）罪刑设置体例上不够完整刑法是制裁各种违法行为的最终力量，所以在规范模式的设置上，应当采取“禁止性规范＋惩治性规范”或者“命令性规范＋惩治性规范”的模式，换句话说，对违反刑法规定的行为，应当伴随着持续性的身体上的心理上的刑事制裁措施。即罪刑法定原则是对“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求：既不能仅有法定的罪而没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有禁止性规范或者命令性规范而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范或者命令性规范。但是1997年刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构，却在某些方面无视此种模式，并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍，从而导致有罪不能罚或者违法不能究。1、存在刑罚的空白点我国刑法在法条逻辑的设置上存在比较大的漏洞，如果严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。一个明显的例子是关于侵占罪的规定，1997年新刑法典将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。但是应当注意，侵占罪是告诉才处理的犯罪。如果被害人因受强制、威吓而无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”根据“被害人”存在近亲属、以及被害人可被强制、威吓等立法规定，中国刑法学界一致认为这里所称的被害人只能限于自然人而不可能是单位（法人）。基于此，如果犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时，则非经被害人本人告诉才处理。但是，根据刑法学界的通论，[7]本罪的犯罪对象是公私财物。这就引发一个问题，当本罪的犯罪对象是国有财物及其他公共财物时，应当由谁来告诉呢？倘若由国家的有关司法机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了侵占罪是告诉才处理犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则，这显然是一个矛盾。这一矛盾的出现，笔者认为完全是由于立法机关的疏忽所造成的。立法的疏忽，显然应当通过立法的逐渐修改、完善来加以解决。但是对于当前法律的规定，则又不能故意曲解加以执行，这就面临着一个两难抉择：如果承认侵占罪是告诉才处理犯罪，那么侵占公共财物的行为，不管其所侵占的公共财物数额多么大，情节多么严重，均不能追究行为人的法律责任，否则将是对罪刑法定原则的直接冲击与违背；如果为了将公共财物与公民私人所有的财物一视同仁加以同等保护，则将使刚刚修订通过的新刑法典关于告诉才处理犯罪的规定化为一纸空文。2、违法行为得不到追究和惩罚我飘过的刑法典在某些条文上只存在命令性规范而未设置惩罚性规范，这不仅使得条文本身变得毫无意义，而且直接引发的负面效应是，导致对违反刑法的此类行为不能追究，从而动摇了刑法作为严厉性制裁规范的权威性。例如1997年刑法典第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”但是，对隐瞒不报的，刑法典却没有规定惩罚性规范。有学者将此种立法规定称之为“无盾立法”，即没有惩罚性规范作为后盾的立法。[8]应当指出，由刑事立法设置命令性规范却不由刑事立法设置惩罚性规范，导致对违反自身规范的行为无权追究的法典设置，无疑使罪刑