法律法规知识结构与数字、精讲(三版)

一级建造师法规知识结构第一部分1Z3010001Z3010001Z3010001Z301000建设工程基本法律知识●1Z3010101Z3010101Z3010101Z301010建设工程法律体系▲1Z3010111Z3010111Z3010111Z301011法律体系的基本框架法律部门主要调整对象或者领域法规列举1宪法及宪法相关法法律基础，根本性、全局性的；重大事项、基本制度《宪法》、《立法法》《组织法》《选举法》2民法商法民法是调整平等主体之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《公司法》《招标投标法》等3行政法调整国家机关在行政管理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》《建筑法》《环评法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》4经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范《统计法》《税收管理法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《预算法》《反垄断法》《政府采购法》5社会法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》《社会保险法》6刑法规定犯罪和刑罚《刑法》7诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法）《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》▲1Z3010121Z3010121Z3010121Z301012法的形式和效力层次1、形式：法律——全国人大及常委——————————《法》行政法规——国务院————————————《条例》地方法规——省级、较大市——人大及常委——《地方——条例》部门规章——国务院各部、委————————《规定、办法、实施细则》地方规章——省级、较大市——政府—————《地方——规定、办法、实施细则》2、效力：宪法——法律——行政法规——部门规章——地方规章地方法规3、效力原则：宪法至上上位法优于下位法特别法优于普通法新法优于旧法需要由有关机关裁决适用的特殊情况■法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委员裁决（注意不是国务院）■行政法规之间新旧规定不一致的，由国务院裁决■地方性法规、规章不一致时区别对待【重点难点】情况处理方式同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时由制定机关裁决地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决（重视地方）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时由国务院裁决●1Z3010201Z3010201Z3010201Z301020建设工程法人制度▲1Z3010211Z3010211Z3010211Z301021法人应具备的条件1、条件：依法成立有必要的财产或者经费有名称、组织机构、场所能独立承担民事责任2、分类：企业法人———公司非企业法人——国家行政机关（设立）、事业单位、社团3、法人资格的取得：法人概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。与自然人相对应，是法律的“拟制人”。法人应具备的条件1依法成立成立需经法定程序（批准、核准登记）2有必要的财产或经费是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应3有自己的名称、组织机构和场所其中场所是确定管辖权的重要依据4能独立承担民事责任本条是与非法人的其他组织区别的关键定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所法人分类企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格不需要的，成立起具有法人资格社团法人▲1Z3010221Z3010221Z3010221Z301022法人在建设工程中的地位和作用1.地位：法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人）2.作用：1.法人是建设工程的基本主体2.确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离▲1Z3010231Z3010231Z3010231Z301023企业法人和项目经理部的法律关系1、项目经理部——不是法人——法律后果∈企业法人（违约责任、被告）2、项目经理——是法人授权的项目管理者——是岗位职务●1Z3010301Z3010301Z3010301Z301030建设工程代理制度▲1Z3010311Z3010311Z3010311Z301031代理的法律特征和主要种类1、代理特征：被代理人A代理人B第三人C在代理权限范围内——以A名义——法律后果归A——合同当事人是AC——代理行为具有法律意义2、代理分类：委托代理：法定代理：监护人指定代理：法院或有关机关指定代理种类产生依据主要特点典型示例委托代理被代理人的授权应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为法定代理法律的直接规定全权代理未成年人或者精神病人（无限人）的监护人指定代理法院或者有关机关指定而产生常发生在诉讼中，全权代理父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人▲1Z3010321Z3010321Z3010321Z301032建设工程代理行为的设立和终止1、不得委托代理的情形——禁止——全部转包禁止——肢解后以分包的名义转包主体结构——总承包人完成代理行为的终止条件:委托代理终止法定代理或者指定代理终止1、期满或者完成委托2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、作为被代理人或者代理人的法人终止1、被代理人取得或者恢复民事行为能力2、被代理人或者代理人死亡3、代理人丧失民事行为4、指定代理的单位取消指定5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人；建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1、2、5的情形）1代理期间届满或代理事项完成2被代理人取消委托或代理人辞去委托通知到对方即生效，无须对方同意造成对方损失要赔偿，除非己方无责任3作为被代理人或代理人的法人终止▲1Z3010331Z3010331Z3010331Z301033代理和被代理人的权利、义务、法律责任1、责任承担：一般代理—————A承担转托他人复代理——事先同意或事后及时告诉===有权代理但紧急情况例外（为保护A利益而转代理）无权代理—————没有代理权、超越代理权、代理权终止后的行为====A追认有效，不追认无效表见代理—————∈无权代理，但有效——C有理由相信B有权代理（盖章的空白合同书）默示代理—————∈有权代理——A知道B无权代理，但不否认===同意===A承担后果2、连带责任：授权不明——AC连带责任BC串谋———连带责任C故意————C知道B无权代理，但仍与B实施民事活动，给他人造成损失的——BC连带责任违法代理———B知道代理事项违法但仍代理，或A知道B行为违法不反对的——AB连带责任3、连带含义：找谁都行●1Z3010401Z3010401Z3010401Z301040建设工程物权制度1111、物权分类物权种类1.所有权（自物权）最完全的物权，他物权的产生的基础权能：占有、使用、收益、处分（核心）客体：动产、不动产、知识产权、财产权利2.用益物权（他物权）客体为动产、不动产；支配的是物的使用价值建设用地使用权宅基地使用权土地承包经营权地役权3.担保物权（他物权）客体为动产、不动产、权利；支配的是物的交换价值抵押权-客体：动产、不动产；不转移占有；意定质权-客体：动产、财产权利；转移占有；意定留置权-客体：动产；需合法占有；法定2、建设用地使用权——出让、划拨3、物权变动：（1）不动产物权变动——登记——记载于不动产登记簿时发生效力债权与物权区分原则——合同生效的，未办理物权登记的，不影响合同效力（2）动产物权变动：一般物——占有和交付船舶、航空器、机动车——交付——但未经登记，不得对抗善意第三人（3）继承——继承开始，取得遗产所有权●1Z3010501Z3010501Z3010501Z301050建设工程债权制度1.债的概念■概念---按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依法法律规定履行义务■债权与物权的区别－债权是相对权，而物权是绝对权债权主体的相对性:只能向特定的人主张权利、履行义务债权内容的相对性债权责任的相对性1、债发生的依据————合同、侵权行为、不当得利、无因管理2、建设工程债的种类——施工合同之债、买卖合同之债、侵权之债合同之债■当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系■合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据■建设单位与施工单位签订施工合同即是典型案例侵权之债■侵权是指公民法人没有法律依据而侵害他们的财产权利或人身权利■侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系【典型案例】施工噪声侵权;如建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，或是建筑物、构筑物倒塌造成他人损害，或是从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，都是侵权之债。发生依据解释说明合同之债当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据如：施工合同、建筑材料采购合同等侵权之债非法侵害他人人身或者财产权利；《侵权责任法》规定1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任（过错推定）2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任）若有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人原因-即外因-倒塌，责任人承担责任（过错责任）3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则）不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失；如：自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）；如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用●1Z3010601Z3010601Z3010601Z301060建设工程知识产权制度知识产权的基本类型1.著作权（版权）除著作权外，还包括邻接权（也称为“表演者权”）；客体为“作品”2.工业产权专利权；客体包括：发明、实用新型、外观设计商标权；客体为“注册商标”▲1Z3010611Z3010611Z3010611Z301061知识产权法律特征1、知识产权特征——财产人身双重性、专有性、地域性、期限性▲1Z3010621Z3010621Z3010621Z301062建设工程知识产权常见种类1、专利权——种类——发明（20年）、实用新型（10年）、外观设计（10年）——申请日计算授予条件——新颖性、创造性、实用性——≠现有技术申请日前新颖性、创造性、实用性没人申请并记载在公布的文件中突出的实质性特点和显著的进步文件——请求书、说明书及摘要、权利要求书申请日——收到申请文件日——寄出的邮戳日2、商标权——具有显著性——标识义务10年——核准注册日计算侵犯商标权的行为——使用——销售——伪造、擅自制造——更换3、著作权——单位作品——著作权∈单位——单位主持——代表单位意志——单位承担责任（招投标文件）职务作品——著作权∈作者——完成单位工作任务+未主要利用单位物资单位优先使用——未经单位同意，2年内不得许可第三人使用著作权∈单位——主要利用单位物质+由单位承担责任——作者只有署名权委托作品——有约定从约定——无约定的，著作权∈受托人期限——终生及死后50年4、计算机软件著作权——∈软件开发者——终生及死后50年（第50年12月31日）▲1Z3010641Z3010641Z3010641Z301064建设工程知识产权侵权的法律责任