第七章 债的一般法律冲突问题

第七章债的一般法律冲突问题第一节涉外合同之债•如何理解“涉外合同”？•合同准据法确定的复杂性体现在两方面：一是合同种类繁多；二是同一合同会涉及到诸多方面•一、关于合同法律适用的理论分歧•1、分割论与单一论•2、主观论与客观论第一节涉外合同之债•一、关于合同法律适用的理论分歧•1、分割论与单一论（1）分割论主张对合同的不同方面适用不同的法律；不同性质的合同应根据其性质适用不同的法律（2）单一论认为，无论合同对于当事人的缔约能力还是合同的形式、履行、效力等，都应统一由合同准据法来支配；对不同性质的合同，单一论主张不分类型，统一确定合同的准据法一、关于合同法律适用的理论分歧•2、主观论与客观论（1）主观论认为合同首先应适用当事人协议选择的适用于合同的法律，只有当事人无选择时，才能依客观情况确定合同的准据法（2）客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同的法律适用不能完全根据当事人的意思自治，而应依据一定的客观场所来确定二、确定合同准据法的历史沿革1、第一阶段：以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段2、第二阶段：以“意思自治”原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段3、第三阶段：以“意思自治”为主而以最密切联系原则为辅的“合同自体法”确定合同准据法的阶段三、合同准据法的确定原则•（一）意思自治原则——首要原则•“意思自治”是指当事人有选择制约他们之间合同的法律的自由•“意思自治”早在14世纪就已被提出，直到16世纪法国的杜摩兰再次提起之后才受到广泛关注•在普通法国家第一个采用意思自治原则的判例产生于英国。而立法中明确规定此原则的则是1865年的意大利民法典，将其作为合同准据法的首要原则意思自治原则•对“意思自治”的限制1、当事人所选择的法律的性质——当事人的选择只限于任意性法律的范围，不得规避强行性规定2、选择法律的范围——当事人的选择是否必须与合同有实际的联系？3、选择的方式——明示、默示4、排除反致意思自治原则•当事人未选择合同所适用的法律时，如何处理？•有三种不同的处理方法：1、有些国家规定，当事人未选择法律时，则由法律规定合同应适用的准据法2、采取最密切联系原则来确定3、由法院根据具体情况推定当事人可能选择的法律三、合同准据法的确定原则•（二）最密切联系原则——补充原则•“贝科克诉杰克逊”案•“最密切联系”原则已成为继“意思自治”原则之后合同法律适用的补充原则•自20世纪60年代始，许多国家采用了最密切原则的具体化方法——特征性履行方法来规范法官的自由裁量权三、合同准据法的确定原则•（三）特征履行说•一般认为：只有在性质上使某一合同区别于其他合同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。如非支付金钱、价款一方的履行为特征履行。•合同准据法即是合同特征履行方当事人的住所地法或惯常居所地法或其营业所所在地法。特征履行说•目前各国关于特征履行的规定，主要有两种方式：1、列举式——将合同按性质划分，规定当事人未选择法律时，即依特征履行指定各自应适用的法律2、概括式——当事人未按意思自治选择所适用的法律时，即适用最密切联系原则，并规定以特征履行作为最密切联系的依据三、合同准据法的确定原则•（四）“合同自体法”理论•英国学者莫里斯的观点——合同自体法是指合同当事人明示选择或默示选择的法律；在当事人既无明示选择又不能推定当事人默示选择法律的意图时，合同自体法是指与合同有着最密切最真实联系的法律•“合同自体法”理论被认为是合同准据法制度历史发展的最新阶段四、我国关于涉外合同法律适用的规定•1、意思自治原则——（基本原则）•《民法通则》第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。•对意思自治的限制：•（1）法律选择方式——当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的；（现已允许有条件的默示选择）法律选择方式《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。第四条(第二款)当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。四、我国关于涉外合同法律适用的规定•对意思自治的限制：•（2）选择的时间——当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在一审法庭辩论终结前，都可以作出选择或者变更选择；•（3）选择法律的范围——必须是现行实体法，不包括冲突法和程序法；•（4）适用范围——除不适用于合同的形式和当事人的缔约能力外，适用于合同的其他所有方面当事人选择法律的适用范围《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。四、我国关于涉外合同法律适用的规定•2、最密切联系原则——补充原则•当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。•人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。（在司法解释中，以特征履行方法对十七类合同运用最密切联系原则作了详细规定）3、几类特殊的涉外经济合同只适用中国法律的原则——在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（1）中外合资经营企业合同；（2）中外合作经营企业合同；（3）中外合作勘探、开发自然资源合同；（4）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中国领域内设立的中外合资企业、中外合作企业的合同；（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（7）外国自然人、法人或者其他组织认购中国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（8）外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业资产的合同；（9）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。四、我国关于涉外合同法律适用的规定•另外，外商投资企业与中国银行所签订的借款合同应适用中国法律，但如果中国银行同意，也可以适用外国的法律•4、适用国际条约和国际惯例的原则•我国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外四、我国关于涉外合同法律适用的规定•如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例•适用国际惯例必须符合三个条件：（1）根据我国国际私法的规定，某一涉外合同应适用中国法律作为准据法（2）中国法律和中国所缔结的国际条约没有解决有关合同争议的相应的规定（3）适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和我国社会的公共利益四、我国关于涉外合同法律适用的规定•5、公共秩序保留原则《民法通则》第一百五十条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。案例一•罗显信是香港特别行政区居民，住所在香港。佛山市骏毅实业有限公司是从事承揽加工金属制品、工艺品等的企业。2001年上半年，骏毅公司接受罗显信的订单，为罗显信做了正方烛台等金属制品。骏毅公司均按要求加工生产并已交货给罗显信。后双方因加工承揽货款发生纠纷，诉至我国法院。•法院应如何适用法律?案例二•2002年初，英国芳薇公司与宁波城市建设开发公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综合娱乐场所“宁波大世界”。开发公司遂要求赴英国就芳薇公司投资的设施性能等进行考察，费用可由芳薇公司垫付，待合作后补偿。为此，芳薇公司于2002年11月15日、2003年1月6日两次向开发公司发出邀请函，允诺在英国逗留期间食宿及交通等将予承担。双方经协商，于2003年2月5日达成《关于开发公司赴英考察事宜协议》。协议约定：（1）开发公司派以王某为首的五人小组赴英国考察，由芳薇公司发邀请函。（2）在英国期间费用暂由芳薇公司支付，待合资后从利润中提取弥补。如不能合资，开发公司以其它形式弥补芳薇公司所垫付的资金。（3）根据市政府意见，开发公司在2003年5月动工兴建。（4）由芳薇公司协助办理考察手续及签证，考察时间为15天。芳薇公司代理人丁某、开发公司法定代表人宋某分别在协议上签字，并加盖开发公司公章。2003年3月17日，王某等一行5人赴英国实地考察，共花食宿、咨询等费用12397英镑。同年3月28日，双方当事人在英国伦敦市签订了合资兴建“宁波大世界”合同。考察回国后，该合同报批宁波市对外经济贸易委员未获批准。嗣后，双方协商，由开发公司以宁波市富锦小区一套二室商品房偿付该出国考察费用。因开发公司未兑现，芳薇公司遂向宁波市中级人民法院起诉。芳薇公司诉称：我方与被告开发公司洽谈在宁波市建设大型游乐设施期间，开发公司要求我方发函邀请其赴英国考察，并垫付在英国期间的一切费用，待合资后从利润中提取相应资金支付，或以其它形式给予补偿。被告赴英国考察后，拒付在英期间由我方垫付的费用12397英镑，要求被告履行协议，偿付垫付的资金。开发公司答辩称：与芳薇公司签订的合资项目合同未批准，应视为无效合同，不发生违约，赴英国考察费用亦不能全部承担。请问：l）本案的性质是什么？2）本案应适用哪国法律作为准据法？第二节非合同之债•一、侵权行为之债•（一）侵权行为的法律冲突与法律适用•1、侵权行为之债的法律冲突形式（1）侵权行为构成要件的冲突（2）加害人承担责任的形式、范围的冲突（3）受害人的范围的冲突（4）诉讼时效的冲突侵权行为之债•2、侵权行为之债的法律适用•（1）在传统国际私法上，侵权行为的准据法•A、侵权行为适用侵权行为地法•B、侵权行为适用法院地法•C、重叠适用侵权行为地法和法院地法侵权行为适用侵权行为地法•如何确定“侵权行为地”？•案例：1、甲国边境一工厂在爆破自己一个废弃车间时，同时催毁了乙国边境的一个仓库，因而发生侵权行为之诉。爆破行为发生在甲国，损害结果发生在乙国，应以哪国作为侵权行为地？如何确定“侵权行为地”？•案例：2、乙国一食品公司将从甲国进口的罐头食品批发给丙国的零售商，导致丙国一位顾客（丁国人）在食用该罐头后中毒死亡，因而发生侵权行为之诉。侵权行为地在哪儿？•案例：3、两个甲国人分别在乙国度假和从事商业活动，两人因口角纠纷导致一人对另一人的伤害，回国后，受害人向法院起诉要求依照乙国法赔偿其损害。合理吗？是否过于机械？侵权行为适用侵权行为地法•对侵权行为地的确定，有几种不同的主张：——侵权行为实施地（即加害行为地）——损害（结果）发生地——由受害人或法院选择（只要与侵权行为有关即可）侵权行为适用侵权行为地法•对“侵权行为适用侵权行为地法”的限制•1、侵权行为之债的当事人双方如果具有同一国籍或在同一国家有住所，则不适用侵权行为地法，而适用当事人共同本国法或共同住所地法。•2、在外国发生的侵权行为，如果本国法不认为是侵权行为的，不适用侵权行为地法。2、侵权行为之债的法律适用•（1）传统上•A、侵权行为适用侵权行为地法•B、侵权行为适用法院地法•C、重叠适用侵权行为地法和法院地法（2）侵权行为之债法律适用的新发展•A、侵权行为自体法——即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律•B、当事人意思自治（虽是有限制的意思自治，但毕竟是一种突破）•C、适用对受害人有利的法律•D、区别一般侵权行为和特殊侵权行为，适用不同的法律（二）特殊侵权行为的法律适用•（1）海上侵权行为领海→侵权行为地法（即领海所属国法）公海→法院地法或共同船旗国法船舶内部→船旗国法•（2）涉外公路交通事故《关于交通事故法律适用的公约》：交通事故的准据法是事故发生地国法（二）特殊侵权行为的法律适用•（3）涉外产品责任《产品责任法律适用公约》•（4）国际环境污染《国际油污损害民事责任公约》、《国际干预公海油污事故公约》、《干预公海非油类物质污染议定书》（二）特殊侵权行为的法律适用•