第十章法律

第十章法律适用Page2法律制定（立法）制定法（成文法）法律解释法律实施（法律适用）行政执法（执法）司法法律适用的主体的性质和适用方式的不同仲裁Page3第一节法律适用释义一、法律实施1.一般认为，法律的实施也叫法律的实行，是指作为特殊的社会行为规则的法律在社会生活中的具体运用和贯彻落实，是法的运作过程。2.法律的制定是以抽象和概括的形式把社会实际要求转化并上升为国家意志的过程，而法律实施则相反，是把体现在法律文件中的思想、意志在实际中转化为人们的行动，把法律规范转化为现实关系的过程。这种转化的直接关系到法律所承载的意志和利益能否最终实现。Page4二、法律适用1.法律适用是法律实施的一种方式，也是法律实现的主要途径。2.广义的法律适用是指国家司法机关和行政机关及工作人员根据有关法律的规定，按照一定的程序，在其职权范围内把法律运用于具体的社会组织或公民个人的行为活动。狭义的法律适用则仅仅指国家司法机关及其工作人员根据有关法律的规定，按照一定的程序，在其职权范围内把法律适用于具体的社会组织或公民个人的行为活动。本书是在广义上讨论的。Page53.法律适用的特点法律适用作为一种法律实践活动，与法律制定、法律遵守和法律监督等法律实践活动相联结，同时，法律适用具有自身的特点。主要体现在以下几个方面：①主体的特定性②职权的法定性③程序的合法性④国家强制性⑤裁决的权威性Page64.法律适用的形式依据法律适用的主体的性质和适用方式的不同，法律适用的类别可以分为执法、司法和仲裁三种。（一）执法：①执法是执行法律的简称。广义上的执法相对立法而言，指握有国家权力的机关将法律付诸实践的活动，包括行政执法和审判（司法）。狭义上仅指与司法机关的司法相对应的行政机关依照法定职权和一定的程序贯彻执行法律的活动，或称行政执法。我国宪法明确规定，国家行政机关是国家权力机关的执行机关，国家权利机关制定的法律和其他规范性法律文件，主要由国家行政机关贯彻执行。Page7②现代执法的主要特点：第一，确定的执法主体。执法的主体首先是国家行政机关及公职人员。其次是国家授权的特定的机关。其包括两种情况：一是受国家授权专门从事某种行政执法活动的机关，如卫生防疫机构；二是受国家授权的一般国有企业、事业单位，它们对有关人员执行相应的行政法规、实施必要的行政处罚等，也属于行政执法的范畴。Page8第二，执法的单向性。主要指在执法过程中，执法机关与相对当事人之间建立起行政法律关系。执法行政法律关系中的主体并不是平等的法律关系主体。他们之间具有管理与被管理的关系。执法机关可以在不应相对当事人请求、不征求相对人的同意的情况下，单方面自主采取执法行为。相对人有权依法对执法请求复议、提起诉讼、进行申诉等，但这并不影响执法由行政机关单方面作出的性质。Page9第三，执法的行政强制性。执法也是具有强制力的，这是一种行政强制力。一般而言，行政强制力都是经相对人在法律规定的期限内请求司法裁决才产生的。行政强制力一旦依法产生，也同样具有法律的效力，只要未经过必要的法定程序变更，都必须执行。执法的强制性是执法得以有效进行的保证，是执法的权威性的重要根据与体现。Page10第四，执法的合法性。行政机关的权力的来源必须是法律授予，而不是行政机关首脑的主观意志体现，超越法律规定权限的行政执法行为无效，必须按照法律的有关规定，由法院撤销。如果行政执法行为对相对当事人造成侵权事实，按照法律规定要求承担法律责任。Page11（二）司法：①司法是指国家机关按照法定职权和程序、运用法律处理案件的专门活动。②司法作为一种国家职能，是随着国家的产生而出现的，并随着社会和国家的发展而发展，Page12③现代司法的主要特点：第一，司法由司法机关进行。国家的司法只能由专门的司法机关行使，才能确保司法的神圣性质。司法权不能被其他任何机关所侵犯，任何组织或者个人侵犯了国家的司法权都必须承担应有的法律责任。第二，司法具有独立性和被动性。司法机关依法独立行使司法审判权，它只服从宪法和法律，对案件的事实进行认定，对法律的适用问题，司法机关既不受立法、行政机关的干涉，也不受上级司法机关的影响，上级司法机关只能按照诉讼法的规定进行监督。同时，司法机关是按照“不告不理”的原则被动地执行法律，不可能由国家司法机关主动地提起诉讼。Page13第三，司法得严格按照法定的诉讼程序进行。第四，司法具有终极的性质。司法裁决决不能为行政裁决撤销，而能否定司法裁决的只是新的特定的司法裁决，也就是说只有司法才具有修正司法的效力。Page14（三）仲裁①仲裁是基于当事人双方共同约定，将争议交由第三方居中裁断，确定双方权利义务关系，解决纠纷的一种方式和制度。②仲裁是法律适用的一种方式。它依据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷，是我国解决国内经济纠纷和涉外经贸、运输、海事纠纷的重要手段和方式，它与司法和行政执法中的法律适用不完全相同，具有自身的特点：Page15第一，仲裁的自愿性。主要表现在：选择仲裁方式来解决纠纷，是双方自愿、合意的；选择某一仲裁委员会是以自愿的、合意的；请求仲裁的事项也是双方自愿的、合意的；此外，双方还可以自愿选择仲裁委员会组成仲裁庭。第二，仲裁主体的民间性。我国仲裁法规定，各地的仲裁委员会是中国仲裁协会的会员，中国仲裁协会是社会团体法人，不隶属于行政机关，相互间也无隶属关系。Page16第三，仲裁的秘密性。仲裁不公开是仲裁的基本制度，如果当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。第四，仲裁的效率性。仲裁具有较高的效率、结案快，解决纠纷迅速。其主要原因在于：双方自愿选择仲裁，故一般都能配合仲裁庭工作，证据、案情一般都比较清楚，仲裁庭要作调查也容易一些；仲裁员都是相应领域的专家，有较强的工作能力；仲裁程序不像司法程序那样程式化，时间安排比较紧凑；仲裁实行一审终裁制度，裁决书自作出之日起即发生法律效力。Page175.法律适用的一般性原则①平等原则a任何公民都必须平等地遵守国家法律，一律平等地享有法定权利和承担法定义务，绝不允许任何公民有超越法律之上的特权存在。b任何公民的合法权益，都平等地受到法律的保护，无论任何机关、组织和个人都不得侵犯。c任何公民的违法犯罪行为，都将平等地受到法律的追究和制裁，绝不允许有人逍遥法外。Page18②不溯及既往原则a一般的原则是，在法律的适用上，新法没有溯及既往的效力。即在通常情况下，新颁布的法律只能适用于该法律实施生效以后所发生的一切事项，而不能适用于在法律实施之前所发生的事项。这是现代法治社会所具有的一项基本法制原则。Page19b、不溯及既往原则的主要作用在于保障人民的既得权利，以免因新法的实施而侵害人民的一切权利义务关系。当然，这一原则也不是绝对的，在某些特殊的情况下，也可以作出有溯及力的规定。例如，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”Page20③特别法优于一般法原则a依据法律效力的范围可以把法律分为一般法和特殊法。一般法是指法律在一国范围内的任何地方、一般公民、法人和一般事项都适用。如宪法、刑法、民法等。特殊法是指在一国范围内的特定区域、特定公民、法人和特定事项适用的法律。如我国民族区域自治法。b特别法与一般法的区别是一个相对的概念，相对于此法是特别法，相对于彼法是一般法。例如公司法相对于民法是特别法，但相对于合资经营企业法就是一般法。Page21c特别法优于一般法原则是指在特别法与一般法是出于同一或同等的效力渊源、二者出于同等的效力地位并且特别法的规定不违背宪法和基本法律原则的前提下，特别法的效力地位高于一般法，特别法优于一般法适用，也就是特别法可以排斥一般法的效力。但是，值得指出的是，在特别法优于一般法前提之下，一般法并不因此而被废止，只是其效力应该让位于特别法。Page22④一事不两罚原则一事不两罚是指对于同一违法应当予以处罚的行为，不得同时处以两种以上性质相同或者刑名相同的罚刑。但是，此原则仅仅适用于同一国家，若某一行为同时违反两个国家的法律，并不当然适用此原则。Page236.法律适用的特殊原则①司法机关适用法律的原则a、依法独立审判原则。依法独立审判是一个国家司法独立的重要表现形式。司法独立是衡量社会现代化程度的重要标志。司法的独立，或者更为具体地说，司法审判的独立表现为两个方面，二者缺一不可：一个方面是与政治的分离；另一个方面是对社会的独立，即司法独立于民意，不为民意所左右。概括起来，这一原则有这样三个方面的含义：Page24第一，国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何机关和个人无权行使此项权力，否则就是对司法权的侵害。第二，司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、社会团体和公民个人的干涉。第三，司法机关处理案件，必须按照法律规定，准确地适用法律。即要求法官在进行审判时，只服从法律，而不必服从其他外在的权威；即使是在司法系统内部，上下级法院的关系也仅仅是审级不同的关系，上级法院除依照上诉程序对下级法院的审判行为进行监督外，不得随意干涉下级法院的审判工作。Page25b、不告不理原则不告不理的原则的基本含义是司法机关非经当事人的请求，不得自行审判案件，要求法院的法官非经过合法的起诉程序，即使明知有违法的案件，亦不能自动审理。具体而言，要求在民事案件中必须经原告的请求，或被告的反诉；而在刑事案件中必须经过检察院的检察官提起公诉，或被害人的自诉，法官才开始审理案件，否则无适用法律而为裁决的必要。因此，法官的职责在于适用法律。只有在当事人合法提起诉讼后，才能加以审理，以判断事实的是非曲直。Page26c、一事不再理原则一事不再理原则。是指对已经生效裁决加以处理的案件不得再行审理，对于所有已被生效法律所裁决的事项，法院不得再行审理。一事不再理原则的实施对于实现法律的效益价值，特别是实现诉讼效益，以保持程序的经济型意义重大。Page27d、司法责任原则司法责任是司法机关和司法工作人员在法律适用过程中，对所实施的司法违法行为承担的法律责任。需要明确的是，司法机关及其工作人员可以以不同的社会主体身份实施性质不同的社会行为，因此当司法机关及司法人员以某一社会主体资格实施某一违法的社会行为时，他所应承担的是与该社会行为相适应的法律责任。只有当司法机关和司法工作人员所实施的违法行为发生在适用法律、实施司法过程中时，才承担相应的司法责任。反之，不承担司法责任。Page28②行政机关适用法律的原则a、主动性原则。行政机关是法律的执行机关。行政执法的特别要求行政机关及其工作人员不论有无请求，都需要主动适用法律，即能够主动介入。比如卫生行政主管部门依法对医药产品进行执法检查，即使没有任何机关或个人的请求，行政执法部门也得对种种扰乱市场秩序、以假冒伪劣产品危害人民身体健康的行为依法进行严肃处理。这种行政机关的介入首先是行政执法机关的职责所决定的。其次，主动介入原则也是由行政机关的特有的工作性质所决定的。司法机关的被动性原则Page29b、依法自由裁量原则。行政机关在适用法律时，为应付现实的社会生活，不使法律规定难以执行，在法律所允许且不与法律的基本精神相抵触的前提下，享有一定的自由裁量权。这是自由裁量原则产生的基本前提。执法虽然具有较大的自由裁量性，但并非指执法者可以不顾法律的规定而为所欲为、恣意妄为。也就是说，在具体的法律适用过程中，执法者依据法律法规的授权，在职权范围内根据具体情况和自己的意志，自行判断、自行选择合适的行为时，其行为必须符合立法意图，同时还需要从社会公平、正义的价值观出发，充分考虑行为的原因、性质、情节和后果等客观情况。Page30c、效率原则。行政效率原则的基本含义是行政主体在行使其职能适用法律时，要力争以尽可能少的时间和人员、尽可能低的资源耗费，办尽可能多的事、取得尽可能大的社会、经济效益。它要求的是收益最大化和投入最小化。这一原则是行政工