第九章 合同的法律适用

第九章合同的法律适用第一节合同准据法的确定一、合同法律适用的历史沿革及理论分歧合同法律适用的历史沿革合同法律适用的理论分歧二、合同准据法的确定方法意思自治原则最密切联系原则合同自体法三、合同的特殊方面和特殊合同的法律适用合同的特殊方面特殊合同的法律适用四、我国关于合同法律适用的规定《民法通则》《合同法》《涉外民事关系法律适用法》最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》案例：当事人选择法院地法作准据法一个罗马尼亚籍的受雇人甲与一个德国籍的雇主乙于1945年10月签订一份雇佣契约，约定雇佣期限为5年，并且在雇佣终止后3年内受雇人甲不得同雇主竞争营业。并且双方在契约中约定适用美国法。甲在乙的商号工作至1950年10月。双方没有再续约，依雇佣协议甲离开乙的商号，但甲在1952年5月又在罗马尼亚开了一家与乙的商号营业性质相同的商号。为此，乙向美国法院起诉。美国法院适用美国法律判决此案。依照美国法律，如果限制竞争营业是合理的，那么当事人在契约中约定不进行竞争营业的条款是有效的。从而判决原告胜诉。问：根据该案的判决，试分析美国法院在当事人选择法律的范围问题上所持的立场。案例Ⅱ：默示选择的法律一位挪威船东，与一家德国公司签订一份合同，将两艘船舶销售给该德国公司。双方同意选用挪威销售格式合同作为合同的基础。并且同意在该格式合同中的仲裁条款的空白处填上丹麦为仲裁地。在合同的另一条款中，写明买方在选定被购船舶的当时，此合同的运费费率作为购船的附加条件，即买方如果得不到合理的费率就不受该合同的约束。后来，买方在选定船舶时，履行了这一条款。因为他认为没有得到所希望的高费率，并主张他不能作为买方而受合同的约束。卖方认为买方得到的费率是合理的，买方必须履行合同，并就此提起仲裁，追究买方的违约责任。丹麦仲裁庭以“管辖权条款”推定丹麦法为准据法，最终适用丹麦法作出裁决。第二节电子合同的法律适用确定合同准据法的历史沿革第一阶段（13─19世纪）即以缔约地法为主，单纯依空间连接因素确定合同准据法的阶段。这一阶段采用的主要连接点是缔约地。第二阶段（19─20世纪）即以意思自治为主，强调依当事人的主观意向确定合同准据法的阶段。第三阶段（20世纪以来）即以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。关于合同法律适用的理论分歧“分割论”与“单一论”“主观论”与“客观论”“分割论”与“单一论”对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律；“分割论”主张不同的方面适用不同的法律。对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法；“分割论”主张适用不同的法律。“主观论”与“客观论”凡是主张应当适用当事人自主选择的法律的观点，即称为“主观论”或“意向论”。该派认为，在民事法律关系方面，当事人既然有权按照他们自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然也有权决定适用于它们之间的协议的法律。“客观论”认为合同的成立与效力总是与一定的场所相联系，因而最适合于合同的法律，应该是合同关系在那里“场所化”了的地方的法律。意思自治原则意思自治原则的含义意思自治原则的产生和发展意思自治原则的具体运用意思自治原则的含义国际私法上的意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法。意思自治原则的产生和发展14世纪，当事人意思自治观念出现。（波伦亚大学萨利塞）15世纪，当事人意思自治原则开始萌芽。（巴黎大学罗朱斯·库尔蒂乌斯）16世纪以后，当事人意思自治原则不断发展，逐渐成熟，并被许多国家的理论和实践所接受。意思自治原则的具体运用当事人选择法律的时间当事人选择法律的方式当事人选择法律的范围支配当事人选择法律的效力的法律当事人选择法律的时间既可以在订立合同时也可以在订立合同后选择。在订立合同后选择或变更选择的，不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。当事人选择法律的方式承认明示选择，否认默示选择（土耳其、尼日利亚、秘鲁等）。有限度的承认默示选择（荷兰、美国等）。承认默示选择（法国、英国、德国、瑞士、奥地利等）。当事人选择法律的范围当事人依意思自治原则选择的法律，应是实体法，而不包括该国冲突法。空间范围（1）所选择的法律与合同存在客观联系。（欧陆学者）（2）所选择的法律与合同不必存在客观联系。（英国等大多数国家）支配当事人选择法律的效力的法律适用法院地法适用当事人选择的法律适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律由法院裁量最密切联系原则与特征性履行方法最密切联系原则特征性履行方法最密切联系原则最密切联系原则的含义最密切联系原则的特点最密切联系原则的含义在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指，合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。最密切联系原则的特点最密切联系原则仍然采用连接因素作为媒介来确定合同的准据法。不过，起决定作用的不再是固定的连结点，而是弹性的联系的概念。最密切联系原则能够提高法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理的对待当事人的利益。最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预见性，并影响案件的公正。特征性履行方法特征性履行方法的含义特征性履行方法的立法模式特征性履行方法的含义特征性履行方法，是指在涉外合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。特征性履行方法的立法模式列举式即在当事人没有选择法律的情况下，把合同按其性质和种类加以划分，根据特征性履行方法分别确定各种合同应适用的法律。概括式即在当事人没有选择法律的情况下，根据最密切联系原则来确定合同准据法，而依特征性履行方法确定最密切联系地法。1982年《南斯拉夫冲突法》第十九条除本法或国际协定另有规定者外，合同当事人选择的法律为适用于合同的法律。第二十条如未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律，应适用的法律为：1）动产买卖，依承诺时卖方的住所地法或其主要事务所所在地法。2）工程合同或建筑合同，依承诺时完成工程者或承包人承诺时的住所地或其主要事务所所在地法。……20）其他合同，依承诺时要约人的住所地或其主要事务所所在地法。《瑞士联邦国际私法法规》第一百一十七条【没有选择法律时】（一）没有选择法律时，合同由合同与之有最密切联系的国家的法律支配。（二）应作特征性履行的当事人一方的习惯居所地国家，或者，如果合同是在进行行业或交易活动中订立的，其营业地国家视为合同与之有最密切的联系。（三）特征性履行特别作如下理解：1）在让与合同中，为让与人的履行。2）在有关物或权利的使用合同中，为给予使用的一方当事人的履行。3）在委任合同中、承揽合同及其他提供劳务的合同中，为劳务的履行。4）在保管合同中，为保管人一方的履行。合同自体法的含义合同自体法理论的第一阶段——主观论合同自体法理论的第二阶段——客观论合同自体法理论的第三阶段——主观论与客观论的融合合同自体法的含义戴赛（Dicey）认为，合同自体法是指合同当事人意欲使合同受其支配的法律，因此，合同自体法应该由当事人意思自治来决定。（1896年《法律冲突》）合同自体法的含义韦斯特莱克（Westlake）认为，合同自体法就是支配合同内在有效性和效力的法律，它就是与合同有最真实联系的法律。（1925年第7版《国际私法》）合同自体法的含义莫里斯（Morris）认为，合同自体法是指合同当事人明示或默示选择的法律；在当事人及无明示选择，又不能推定当事人模式选择法律的意图时，合同自体法是指与合同有着最密切、最真实联系的法律。（戴赛著，莫里斯1960年修订的《法律冲突》）合同的特殊方面当事人的缔约能力（1）适用当事人属人法。（2）选择适用属人法和合同缔结地法。（秘鲁、日本等）（3）适用合同准据法。（美国）〔趋势〕合同的形式（1）适用行为地法。（西班牙、葡萄牙、阿根廷）（2）选择适用合同准据法和行为地法。（德国、土耳其）（3）适用合同准据法。（泰国）〔趋势〕特殊合同的法律适用雇佣合同瑞士：第121条（一）劳动合同适用劳动者通常进行劳动地方的国家的法律。消费合同瑞士：第120条消费者为购买与其业务或商务活动无关的、专供个人或家庭使用的而形成的消费合同，适用消费者习惯居所地国家的法律。不允许当事人自行选择所适用的法律。有关不动产的合同瑞士：第119条（一）有关不动产或其使用的合同，由不动产所在地的法律支配。当事人可选择所适用的法律。《民法通则》第145条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第150条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。《合同法》第126条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《涉外民事关系法律适用法》第41条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。第42条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第43条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。