第五章 法律效力

第五章法的效力本章学习目标：1．掌握法律效力的概念2．了解法律效力的范围3．熟悉法律溯及力的相关理论4.进一步理解法的效力冲突规则第一节法律效力的概念•一、法律效力的涵义•任何一种社会规范都有其潜在的效力，法律规范当然也不例外。所谓法的效力，是指法律作为一种规范，对其所规制的人、事、地、时所具有的拘束力或约束力。通常包含广狭二义：广义的法律效力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法律效力；狭义的法律效力，是指规范性法律文件的效力。规范性法律文件与非规范性法律文件的区别在于，其约束力的范围是针对特定主体还是不特定主体。针对特定主体的就是非规范性法律文件。•理解法的效力，须正确把握以下几点：•（一）法的效力具有潜在性•规范存在的目的在于实现一定的规制功能，因而，法的效力是内在于法本身的一种潜在属性，是法之所以为法不可缺少的一个要素。因此，凡是依正当程序被宣告为法的规范性文件，都是有效力的法律；凡是现行的法律，都是有效力的法律。与之相反，凡是已经被废止的法律或者尚未颁布的法律，或者虽已颁布但尚未开始生效的法律，因其不具有潜在的效力性，因而都不是有效力的法律。•（二）法的效力具有应然性•法律是一种“应然性规范”，此所谓应然性，即指法的效力的应然性。法的应然性包括三重含义：一是任何一条法律规范都应该是具有法律效力的规范；二是任何一条有效的法律规范都是应当得到遵守的规范；三是任何一条法律规范的效力都有待于转化为法的实效。由上述三重含义可见，法的效力是一个观念性概念，而非法的效力的实际发生。•（三）法的效力具有强制性•法是由国家强制力保障实施的一种规范，因而强制性为其本质属性之一。实际上，法的强制性即指法的效力的强制性。一个有效的法律规范必然是一个具有强制效力的规范，而一个规范只有具有强制性才能称得上是一个真正的法律规范。因此，“效力”与“强制”互为表里。一条规范如果仅仅具有宣示性意义，或者根据该规范所作成的法律行为不具有可强制执行性，那么该规范就很难说是一条真正的法律规范。如根据我国婚姻法的规定，夫妻之间有同居的义务。由于该规范所确立的义务具有不可强制执行性（因为法院不可能强制夫妻中的任何一方履行同居义务），因而该规范就只具有“软法”的性质，而难以称得上是一条真正的具有强制性的法律规范。•（四）法的效力具有条件性•法律的调整范围是各个不同的，因而不同的法律具有不同的效力范围，此种效力范围便构成了法的效力的条件。法律只有在其调整的范围内才是有效的，超出该范围则失其效力。如山东省人大常委会制定的地方性法规，仅局限于山东省这一地域而发生效力，就不具有全国性效力，这体现了法的效力的对地条件性；《律师法》主要针对从业律师发生效力，《法官法》主要针对现任法官发生效力，而《民法通则》针对所有从事民事活动的主体都发生效力，这体现了法的效力的对人条件性。•二、法的效力与相关概念的关系•（一）法的效力与法的实效或法律效果•法的效力不同于法的实效。法的效力是指法在应然意义上具有的拘束力，其效力的存在，不以是否发生特定的法律事实为前提，凡是现行有效的法，都是具有效力的法。而法的实效则指法实际运行后的效果，即法律实施的结果，其描述的是法得到遵守与执行后的一种事实状态。在此意义上，法的效力是一个应然性概念，法的实效则是一个实然性概念。法律只有被实施后才具有实效，而法的效力存在与否只与法律本身的有效性有关，不论法律是否被实施，法的效力都存在。当法的实现程度较高时，法的实效性就好；反之，当法的实现程度较低时，法的实效性就差。因此，法的实现程度直接决定着法的实效性高低。•（二）法的效力与法律后果•法的效力与法律后果不同。法律后果是指因某个具体法律事实的发生而引发的法律结果。适法行为引发合法的法律后果，不适法行为引发违法的法律后果。因此，法律后果有合法性后果与违法性后果之分。而法的效力则不同，其本身为一种潜藏于法规范内部的法的属性，为一中性概念，不存在合法与违法的问题。此外，法律后果只会发生于某一特定的法律关系中，换言之，只有当某一具体的法律关系变动（成立、变更、消灭）时，要么根据当事人的后果意思，要么基于法律的直接规定，才会发生一定的法律后果。而法的效力则不同，法的效力作为法的一种属性，是由立法行为直接赋予的，其甚至与法是否具有实效都不相关，当然也就与是否发生特定的法律事实不相关了。第二节法的效力范围•一、概述•所谓法律的效力范围，是指规范性法律文件或者制定法在什么时间、何种空间以及对于何种对象有效，从而产生行为拘束的后果。依据这个概念，法律的效力范围可以具体分为如下四个部分：其一，法律的时间效力范围。其二，法律的空间效力范围。其三，法律的对人效力范围，其四，法律的对事效力•法的效力范围与法的效力层次•（一）法律的应然效力。所谓“应然”，是指一旦法律的产生符合特定条件，那么它就应当获得人们的遵守，无论实际上是否存在违反法律的行为。•（二）法律的事实效力：与法律的应然效力不同，法律的事实效力是指法律在多大程度上得到人们的遵守。•（三）法律的道德效力：很多的社会成员对于法律的遵守是基于共同的法律确信，而这种共同确信所根据的是得到认可的社会道德的基本价值。•法律效力的三个层次对于理解法律的功能及其实现至关重要。如果法律在现实中被普遍违反，那么这将会危害到法律的应然效力。如果法律丧失或者缺少道德效力的支持，那么法律的实际效力也会受到削弱。因此，法律的应然效力必须得到法律的事实效力与法律的道德效力的支持。•二、法的对人效力•作为一种社会规范，法律既是由人制定的，也是为人而制定的。法律上的“人”与法律上的“主体”乃同一概念。因此，所谓法的对人效力，亦即法对哪些法律上的主体具有约束力的问题。法律上的主体包括三类，即自然人、法人和其他组织。因此，具体而言，法的对人效力就是指法对这三类主体的约束力。•（一）法的对人效力的立法模式•以国籍为标准，可以将人分为三类，即本国人、外国人和无国籍人。在法的对人效力问题上，各国采用的立法模式存在一定的差异。概括而言，大致包括以下四种模式：•1．属人主义。所谓属人主义，是指一国法律仅对本国人有约束力，对外国人和无国籍人无约束力。具体而言，不论本国人的行为地在国内还是在国外，该国的法律对其都有约束力；而就外国人和无国籍人而言，即使其行为地在该国主权管辖的领土范围内，该国法律对其也不适用。•2．属地主义。所谓属地主义，是指一国法律仅对在其领土范围内活动的人有约束力，而对在其领土范围之外实施的行为，则不具有约束力。换言之，不论是本国人、外国人还是无国籍人，只要其行为地在一国的领土范围内，该人就须受其行为地国法律的管辖；而对本国人在其国籍国领土范围之外实施的行为，其国籍国的法律对其无约束力。•3．保护主义。所谓保护主义，是指不论哪国人，也不论其行为地是在国外还是国内，凡是行为人的行为对某国的国家利益或公民利益造成损害的，该国法律对其都有约束力。保护主义立法模式旨在强化对本国人和本国利益的保护，在所有的立法模式中，其法的对人效力最强。•4．折衷主义。该种立法模式以属地主义为基础，以属人主义为补充，并同时兼及保护主义。具体而言，根据该种法的对人效力模式：首先，不论是本国人、外国人还是无国籍人，凡是在一国领土上从事法律行为的人，原则上一律适用该国法律；其次，作为例外，根据相关的冲突规则，某些有关身份事项的法律关系（如有关婚姻效力的认定），遵循属人主义，仍适用行为人的本国法；再次，根据国际条约和惯例，享有外交特权和豁免权的人，适用其本国法，而不适用行为地法；最后，对于严重的刑事犯罪行为，即使犯罪行为人非本国人，且其行为地非在该国领土范围内，根据保护主义，一国的法律对其往往也有管辖权。因折衷主义模式能够避免单一的属人主义、属地主义、保护主义的僵化和弊端，既具有灵活性同时又便于操作，同时又能兼顾本国利益与外国利益的协调，因而为目前世界各国所接受和采行，我国亦不例外。•（二）我国法的对人效力•根据我国现行相关法律的规定，我国法的对人效力具体表现在以下两个方面：•1．对中国公民的效力。首先，中国公民在中国领土上的一切活动都适用中国法律，不存在任何例外；其次，中国公民在中国境外实施的活动，原则上也适用中国的法律；再次，作为例外，根据相关的冲突规则，中国公民在中国境外实施的活动可以不适用中国法，而适用行为地法。如根据《民法通则》第143条的规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用居住国的法律。”•2．对外国人、无国籍人的效力。首先，对外国人、无国籍人在中国境内实施的行为，原则上一律适用中国法；其次，作为例外，对于某些享有外交特权或豁免权的人，不适用中国法律，通过外交途径解决；再次，对于外国人、无国籍人在中国境外针对中国国家或公民实施的犯罪，如果按中国刑法其法定最低刑为3年以上有期徒刑的，适用中国法，但是按照行为地国法律不构成犯罪的除外。•（一）法律在全国范围内有效•在我国，凡是由中央一级立法机关制定的法律法规，都属在全国范围内有效的法律。这些法律包括全国人民代表大会制定的宪法和基本法律、全国人大常委会制定的除基本法律以外的其他法律，以及国务院制定的行政法规。但由于我国实行“一国两制”的社会制度，因此，作为一种例外，中央立法机关制定的法律并非一律都在香港和澳门地区有效。•以香港为例，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是对香港特别行政区的政治、经济、文化、教育等社会制度的规定，而不是对其他地域的社会制度的规定。虽然香港特别行政区基本法关于香港社会制度的规定只能在香港这个区域实施，而不能在其他区域实施，但是，香港特别行政区基本法作为全国人大制定的法律，是全国性法律。因此，这个法律应在全国范围内有效，全国的一切国家机关、社会团体、企事业单位和公民，都必须遵守。•按照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定，在香港实施的全国性法律还包括：《关于中华人民共和国国庆日的决议》、《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》、《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《中华人民共和国政府关于领海的声明》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。由于历史遗留的政治原因，我国台湾地区尚未实行“一国两制”，因此，我国台湾地区尚属一个独立的法域，中央一级立法原则上在该地区不具有效力。•还例如，我国的《渔港水域交通安全管理条理》，虽然是国务院这个中央国家机关制定的，但条例本身规定了只在沿海以渔业为主的渔港及其水域适用。但是，该条例作为国务院制定的行政法规，又具有全国性的效力，任何地方国家机关、企事业单位、法人和自然人都应自觉遵守。比如说许多省、自治区人大及其常务会虽不在“渔港及其水域”这个范围之内，但是在其制定相关的地方性法规时不得与此矛盾，因为此条例虽不在这些省、自治区人大及其常委会所在地适用，却在其所在地生效。因此，不能认为不具司法适用效力就没有法律效力。•（二）法律只在局部地区有效•凡是由地方一级立法机关或有权的地方行政机关制定的地方性法规、自治条例、单行条例、地方规章等，都只能在相应的局部地域范围内有效。如山东省人大常委会制定的地方性法规，就只能在山东省政府所辖的地域范围内有效，对河南省而言就不具有效力；再如青岛市政府制定的地方性规章，对烟台地区而言就不具有效力。因此，只在局部地区生效的法律，其生效的地域范围与制定该法律的机关在行政区划上的管辖范围直接对应。•（三）法律的域外效力问题•一般而言，我国立法机关制定的法律只能在中国领土上有效，超出中国的领土范围就不具有效力。但在某些情形下，为维护我国国家主权或保护我国公民的利益，某些法律会具有域外效力。如根据我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”该规定既是上文提及的法的对人效力中保护主义立法模式的体现，也是我国刑法产生域外效力的法律依据。再例如，我国公民和法人在域外所发生的民事关系，依照我国法律和