第10章国际投资的法律规制ppt-前言

前言国际投资是国际经济的极其重要的部分，可分为国际直接投资和国际间接投资。国际投资法是关于国际投资的法律制度，一般指调整国际间私人直接投资关系的国内法规范与国际法规范的总和。从广义上来说，国际投资法是指调整国家之间生产要素流动的各种法律制度和法律规则的总称；狭义的国际投资法研究侧重于外国直接投资的各种法律制度，它主要包括外国资本的进入、对外资的管理与监督以及对外资的法律保护三方面的内容。在继续积极有效利用外资并重点通过利用外资引进国外先进技术、管理经验和高素质人才的同时，我国近年实施“走出去”战略，如何防范和控制我国企业对外直接投资的法律风险是一个亟待研究的新问题10.1东道国外资市场准入与企业设立的法律制度10.2国际投资的国际法规范10.3国际投资争议的解决方法10.4中国的外商投资企业法第10章国际直接投资的法律规制10.1东道国外资市场准入与企业设立的法律制度一、东道国外资市场准入政策与立法所谓市场准入，是指一国（或地区）允许另一国（或地区）的货物、服务与资本参与本国市场的程度。市场准入一直是WTO及其前身关税与贸易总协定（GATT）所关注的核心问题之一，在国际投资中，其主要表现有两个方面：划定禁止或限制外资进入的领域；规定外资准入的资格条件。（一）发达国家倾向于采取自由开放的政策（二）发展中国家对外国投资鼓励和限制并存且不断开放中国自改革开放以来制定了大量有关吸收外国直接投资的法律法规，在华的外商投资项目数额日益扩大。2001年12月11日，我国正式成为WTO成员，按照中国入世议定书的承诺，我国经济包括直接投资领域逐步走向开放。2006年12月11日，中国入世“过渡期”结束，从此进入“后过渡期”，它标志着我国全面对外资开放的新起点。二、外资在东道国设立企业的法律制度外资在东道国设立企业必须依法履行登记手续，这是企业取得民事权利能力和民事行为能力、成为合法的民事主体所不可缺少的条件，也是世界各国企业设立制度上的通例。在登记的程序上，按照对所设立企业的必须具备的相应条件，一般采取核准登记制和审批登记制。审查的方式包括实质性审查与程序上的审查。澳大利亚、新西兰、加拿大、法国等发达国家的法律规定，所有新的外国投资都须经过事先审批。发展中国家一般都建立了外资的审查制度。10.2国际投资的国际法规范一、国际投资的双边保护协定定义：双边投资保护协定是资本输出国与资本输入国之间所签订的鼓励、保护、保证及促进国际私人直接投资的双边条约。类型：可分为传统的与现代的两大类传统主要在友好通商航海条约（FriendshipCommerceandNavigationTreaty,简称PCN）中体现；现代是指两国间所订立的专门用于国际投资保护的双边条约，又可细分为美国型的双边投资保证（护）协定（InvestmentGuaranteeAgreement）和德国型的促进与保护投资协定（AgreementforPromotionandProtectionofInvestment）。内容：1．对受保护的投资者与投资利益的规定受保护的投资者包括自然人、法人或不具有法人资格的其他经济实体。对于自然人的确定，通常以国籍作为标准。对于法人或其他实体的确定主要从以下几个方面综合考虑：（1）注册登记地标准。（2）资本控制与联系标准。（3）具体实践标准。2．对外国投资者待遇标准的规定对外国投资者待遇标准通常体现为国民待遇（NationalTreatment）和最惠国待遇（MostFavoured-nationTreatment）两种。3．政治风险的保证国际投资的政治风险主要包括国有化或征收、货币汇兑及战争与内乱。二、保护国际投资的区域性条约保护国际投资的区域性条约主要有三种类型（一）指导性法典：《区域投资法典》《区域投资法典》是联合国贸易与发展会议（UNCTAD）的贸易发展理事会为调整区域内各国对外国投资保护而提出的。其内容主要包括：国内参与资本的最低限度；关于在特定部门排除外国人所有权的标准；各类收益汇出的保证；税负优惠；企业资产评估；投资保证；本国国民参加经营的规定。（二）若干国家范围内签订的多边条约诸如1969年共同市场成员国关于向第一世界国家跨国投资的共同保证制度；1960年法国同中非共和国、乍得、刚果、加蓬、马达加斯加、塞内加尔签订的《关于各国国民基本权利条约》等。（三）《拉丁美洲自由贸易区关于对外国资本的共同措施》该条约是拉丁美洲经济委员会同美洲国家组织共同协商提出的，它主要研究对下列各项在区域内采取共同措施的可能性：资本转移及收益自由汇出；资产的再评估；税收及外汇优惠；加速资产折旧及对增税、差别征税和税制变更的保护；双重征税；仲裁协定。三、保护国际投资的多边公约国际上关于国际投资保护的多边公约主要有三个：《多边投资担保机构公约》、《与贸易有关的投资措施协议》及《关于解决一国与他国国民间投资争议的公约》（简称《华盛顿公约》）。（一）《多边投资担保机构公约》根据该公约建立的多边投资担保机构，简称MIGA。1985年10月11日，在汉城（首尔）召开的世界银行年会上正式通过这项公约。MIGA从属于世界银行集团，但在财务上是一个独立的国际组织。自1988年4月12日正式建立。我国于1988年4月28日签署该公约，4月30日交存了批准书，从而中国成为该公约的创始成员国。1．《多边投资担保机构公约》的宗旨和MIGA的国际法地位MIGA的目标是鼓励在发展中国家的外国直接投资。MIGA是国际法上的完全法人，有能力签订合同、取得和处置动产和不动产、进行法律诉讼。公约还给予MIGA相应的特权与豁免。2．MIGA的组织形式：成员与资本MIGA成员国资格向所有世界银行成员国以及瑞士开放，但世界银行的成员国并没有加入MIGA的义务。MIGA的法定资本为10亿特别提款权（SpecialDrawingRight,简称SDR），分为10万股，每股票面价值1万特别提款权，供成员国认购。3．MIGA的投资担保业务（1）承保险别货币汇兑（CurrencyTransfer）险征用与类似措施（ExpropriationandSimilarMeasures）险违约（BreachofContract）险战争与内乱（WarandCivilDisturbance）险（2）合格投资（3）合格投资者（4）担保合同与代位求偿权（Subrogation）（二）《与贸易有关的投资措施协议》简称TRIMs协议（AgreementonTrade-RelatedInvestmentMeasures,属于WTO协定附件1A“多边货物贸易协议”之一，旨在保护外国直接投资者在东道国的利益。1．TRIMs协议的适用范围TRIMs协议第1条规定：“本协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施”，排除了服务贸易领域的投资措施，但没有规定什么是“与贸易有关的投资措施”。2．TRIMs协议的法律特点（1）TRIMs协议非属纯投资协议，其性质介于投资与贸易之间。（2）在《建立WTO协定》所确定的多边贸易总体框架中，TRIMs协议只有相对独立的框架结构，无法脱离GATT单独发挥管制与贸易有关的投资措施的功效。（3）TRIMs协议具有“暂行规定”的性质。（4）TRIMs协议的规定体现了原则性和灵活性相结合的特点。（5）TRIMs协议有关条文在表述上采用概括性与列举性相结合的方法。10.3国际投资争议的解决方法一、国际投资争议的种类与特点（一）国际投资争议的种类由国际私人直接投资而引起的各种争议主要包括：1．外国投资者与东道国政府之间的争议(1)因东道国政府的行政管理行为而引起的争议。(2)因东道国政府的立法行为而引起的争议。(3)因特殊原因而引起的争议。(4)因特许协议而引起的争议。2．外国投资企业与东道国国内其他企业之间的争议这种争议在性质上属于东道国企业之间的争议，一般适用东道国国内法调整，因而较容易解决。3．外国投资者和东道国投资者之间的争议这种争议主要体现为合资或合作企业中双方的利益分配及权利之争，应依其投资契约解决。（二）国际投资争议的特点在上述各种类型的投资争议中，唯有东道国政府与外国投资者之间的投资争议最为复杂，也最难以解决，其主要特点表现在：1．主体的特殊性争议一方主体为东道国政府，而且是基于东道国政府的“公行为”而引发的争议，因而在争议的解决过程中就必须会涉及主权豁免等问题。2．处理的两难性东道国政府在遇到此种争议时，不仅要考虑对自身利益的维护，也要考虑保持国内良好的投资环境，维护外国投资者的合法利益，增强外国投资者的信心。3．后果的特殊性东道国政府与外国投资者之间的投资争议往往会演变成为东道国政府与投资母国的争议，特别是在投资母国行使外交保护权的情况下，就会使得投资争议政治化、复杂化。这种争议的处理不仅是国内法问题，而且涉及国际法问题。（三）国际投资争议的解决方法概况（1）在契约中加以规定，即在投资契约中明确规定争议的解决方法及其相关法律适用问题等。（2）在国内法中加以规定，这里既有东道国国内法的规定，也有投资母国国内法的相关规定。（3）在更多情况下，对于投资争议的解决特别是对于东道国政府与外国投资者之间的投资争议的解决在双边投资协定中都作出具体的规定。（4）在国际条约中加以规定。二、解决国际投资争议的政治方法解决国际投资争议的政治方法主要包括斡旋、调停、调解及外交保护等。1．斡旋(goodoffices)与调停(mediation)2．调解(conciliation)国际上可为投资争议当事人提供调解的常设机构有三个：（1）ICSID。因该“中心”是依《华盛顿公约》而设立的，因而其所受理的投资争议必须是依公约规定符合“中心”的管辖条件的。“中心”的调解由调解委员会主持，但公约第35条规定“中心”的调解协议对当事人不具有约束力，事实上该程序只是作为“中心”仲裁的一个辅助程序。（2）亚洲及远东经济委员会。该委员会是联合国经社理事会五个区域性经济委员会之一，制定有《亚洲及远东经济委员会调解准则》，并备有调解人名单。调解委员会由三人组成，由双方当事人各指定一名，再由被指定的两名调解人共同推举第三名调解人，双方当事人也可只指定一名调解人。（3）国际商会。依总部设在巴黎的国际商会1975年生效的《国际商会调解与仲裁规则》的规定，任何国际性的商业争议，均可申请由国际商会设立的调解委员会调解解决，解决争议的调解委员会应由国际商会主席任命3人组成。3．外交保护外交保护是指当本国国民在国外遇到损害，依该外国国内法程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。国家行使外交保护的依据在于国家的属人管辖权，是国家主权的体现，外交保护因此也就成为国家的主权行为，因而国家一旦行使外交保护就将本来属于私人投资者与东道国政府之间的投资争议上升为投资者母国与东道国政府之间的争端，使之政治化，这是外交保护解决方法的主要特点。国家行使外交保护至少应遵照“国籍继续原则”和“用尽当地救济原则”。国籍继续原则要求受到侵害的投资者从受到侵害开始直至争议得到解决的整个过程中始终不间断地具有保护国的国籍。用尽当地救济原则是指在投资争议发生时，外国投资者必须尽可能利用东道国一切可资利用的救济手段，包括司法、行政、仲裁各方面的程序，寻求救济，只有在东道国拒绝司法，拖延诉讼、执法不公而使投资者得不到应有的救济时，即只有当外国投资者尽先通过在东道国国内可能使用的一切救济手段寻求救济而无结果时，才能诉诸外交保护。三、国际投资争议的仲裁解决（一）仲裁解决国际投资争议的法律依据与仲裁适用的法律通过仲裁方式解决投资争议的国际法依据是自由选择方法原则——永久主权原则的一个具体内容。在国际投资实践中，各国都愿意采用仲裁的方式解决投资争议，其中一个重要原因是仲裁裁决比较容易获得各国的承认与执行。确定仲裁法律适用至少应考虑以下原则：（1）意思自治原则。（2）最密切联系原则。（3）非国内法的适用不具有可行性。（二）仲裁裁决的承认与执行1958