论我国就业歧视的法律调控

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论我国就业歧视的法律调控林嘉中国人民大学法学院教授关键词:就业歧视/反就业歧视法/平等权内容提要:就业歧视是指没有合法的目的和原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠的行为，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权。目前我国的就业歧视现象日益凸现并受到社会的广泛关注，我国现有法律对于就业歧视的规定不够完善、缺乏可操作性，有必要制定专门的反就业歧视法予以完善。当下中国就业歧视日趋严重。就业歧视的名目花样翻新，举凡性别歧视、户籍歧视、地域歧视、年龄歧视、乙肝歧视、相貌歧视、基因歧视、身高歧视、学历歧视、血型歧视、姓名歧视……不一而足，不少人的就业平等权遭到莫明其妙地侵犯。就业歧视渐渐凸现为一个社会问题，受到了社会的广泛关注，反就业歧视立法的呼声也愈来愈高。然而我国日前反就业歧视立法尚不完善，理论研究也不够充分，本文在对就业歧视概念界定的基础上，探讨中国目前的就业歧视法律文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题制度存在的不足，提出完善就业歧视法律制度的建议，以求对反就业歧视的理论研究和立法贡献绵薄之力。一、就业歧视的界定(一)国际组织、其他国家和地区对就业歧视的界定为了消除歧视，国际组织通过了一系列涉及就业歧视的国际公约，其中影响最大的是联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号)。这三个公约均对就业歧视作了界定，具体包括：(1)歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠;(2)歧视后果，即取消或者损害平等，此处的平等包括机会平等和结果上的平等;(3)歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为;不仅指直接歧视，也包括间接歧视;(4)歧视领域，该领域涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面;(5)歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等;(6)歧视例外，即旨在消除歧视的积极行为(affirmativeaction)不视为歧视，基于工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题上述公约对歧视的界定对国内立法具有重要的参考价值，值得指出的是，这三个公约均已获我国批准，具有法律渊源的地位。此外，很多国家和地区根据本地区的需要也制定了涉及就业歧视的法律，例如欧盟“实现男女在获得就业、职业培训、晋升与工作条件等方面平等对待的原则”的第76/207号指令和“建立劳动和职业平等对待基本框架”的第2000/78号指令，美国《民权法案》第703条第1款，我国台湾地区《就业服务法》第5条和2002年《两性工作平等法》，我国香港特别行政区《性别歧视条例》第4条。这些规定也都是从歧视行为、歧视后果、平等内涵、歧视种类、禁止歧视领域、禁止歧视原因以及歧视例外等几个方面来界定就业歧视的。这些国家和地区立法对我国界定就业歧视也具有很重要的借鉴意义。(二)我国学者对就业歧视的界定我国目前的法律并没有对就业歧视进行界定，国内学者除了接受国际组织的界定之外，对于就业歧视的界定大致可以分为以下几类：1.通过概括性定义对就业歧视进行界定。例如，有学者认为就业歧视是对就业平等权的侵害,[1]有学者认为，所谓就业歧视是指因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害。[2]还有学者认为，就业歧视是指在条件相等或相近的求职者的求职过程中，或者受聘者在就业文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题时因某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资配置、升迁、培训机会、就业安全保障的平等待遇，从而使其平等就业机会受到损害的情况。[3]2.采取列举歧视表现的方法进行界定。有学者认为，劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义:一是表现为心理上的不喜欢，这是以招聘考官的个人喜好而定的;二是不公平对待,即对应聘者以不同的方式对持;三是不公平待遇,这种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面,它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。[4]3.通过对歧视构成要件的列举进行界定。有学者从以下三个特征对歧视进行界定：第一、用人单位的行为是否违反了公平就业的法律规定;第二、用人单位的行为是否有损害实施的存在;第三、用人单位在实施损害劳动者权益行为时是否具有主观过错因素。[5]与国际组织以及其他国家、地区的规定相比较，我国学术界目前对就业歧视的界定主要存在以下几个问题：缺乏对歧视行为的界定;缺乏对歧视后果的界定;歧视类型局限于故意歧视和直接歧视，忽视事实上导致歧视的行为和间接歧视[6];歧视领域狭隘;缺乏对积极行为的认识[7]。其比较可见下表：国际组织以及其他国家、地区的界定我国学术界的界定文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题歧视行为任何形式的区别、排斥、限制或优惠缺少关注歧视后果可能取消或者损害劳动者就业平等权不够重视歧视类型包括故意歧视和事实上导致歧视的行为包括直接歧视和间接歧视忽视事实上导致歧视的行为忽视间接歧视歧视领域包括就业和职业过程中的所有环节多局限于获取就业过程中的歧视积极行为旨在消除歧视的积极行为不视为歧视没有给予足够的重视(三)笔者对就业歧视的界定结合国际公约以及其他国家和地区的相关规定并根据我国国情，笔者界定的就业歧视为：没有合法的目的和原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权。就业歧视包括直接歧视和间接歧视，如果非因工作内在需要，用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇则构成直接歧视;如果一人文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题属于具有法定前述某一典型特征的人群，用人单位对该人和其他不属于该群体的人适用相同的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件，而结果将不利于该群体则构成间接歧视。就业平等权包括但不限于劳动者享有平等获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利。也就是说，就业歧视是就业和职业歧视的简称。为促使劳动者实现事实上的平等而采取的积极行为，不得视为歧视;这些措施应在达成事实平等的目的后停止采用。也就是说，根据法律规定以纠正本单位或社会上已经存在的歧视为目的，而给予某一法定人群优惠的不被视为就业歧视。二、我国反就业歧视立法的现状与不足(一)中国反就业歧视立法的现状中国目前没有专门的《反就业歧视法》，但相关的立法也有涉及平等就业和反就业歧视的规定。目前中国有关反就业歧视的法律渊源主要有：1.宪法。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题义务”。这些宪法规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础，其中公民的平等权内在地包括就业平等权。2.法律。《劳动法》第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，第46条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，这些条文都涉及了劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容。此外，《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》对残疾人就业、妇女就业以及禁止歧视等都作了规定。3.行政法规。国务院《女职工劳动保护规定》、《残疾人教育条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等有直接或间接地涉及禁止就业歧视的规定。4.部门规章。劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》，民政部等《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》、卫生部和人事部《公务员录用体检通用标准(试行)》[8]等为法律、行政法规的实施提供了具体细则。5.地方性法规。如《北京市按比例安排残疾人就业办法》、《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》、《上海市妇女儿童保护条例》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》，这些涉及平等就业的规定主要在各个地方实施。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题6.我国批准生效的国际公约和文件。我国于1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、1981年批准的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1990年批准《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》以及2005年批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》等也是我国反就业歧视法的组成部分。考察我国反就业歧视立法的内容，我国目前反就业歧视立法的主要特点有：1.分散性。没有专门的反就业歧视法，有关反就业歧视的规定主要体现在宪法以及其他相关的法律、法规和规章中，难以进行全面细致的规定。2.原则性。现行立法对于就业歧视主要是一些原则性规定，口号式的宣言条文较多，法律规范不够严谨和细致，甚至很少有具体的法律界定和实施规程，法律责任不够明确甚至缺失，导致诉诸法律程序时无具体法律可依，难以实施。3.立法层次低。除《宪法》、《劳动法》、《残疾人保障法》和《妇女权益保障法》外，大多数都是行政法规、部门规章、地方性法规，其修改和变化比较频繁，其中还有不少为暂行性规定。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题4.地区差别大。现阶段的就业歧视法律中，除了全国性的立法外，地方性立法也起着十分重要的作用，而地方性立法都是根据本地区的客观环境制定的，具有鲜明的地方特征，地区差别比较大。(二)我国目前反就业歧视立法的不足1.就业歧视界定过窄，法律规定缺乏可操作性目前的法律对就业歧视范围的界定过于狭窄，无法覆盖现实生活中存在的多种多样的就业歧视现象。如《劳动法》第12条的规定主要包括民族、种族、性别和宗教歧视四类，难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视现象。同时，有关就业歧视的界定主要针对的是直接歧视，而没有将劳动就业中存在的大量间接歧视包括进去。此外，禁止就业歧视相关法规的适用范围有限，很多受歧视劳动者根本无法获得保护。一方面，我国《劳动法》侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及，而现实生活中的就业歧视现象更多的是出现在后一类情况中。另一方面，根据现有规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员等不适用劳动法，这些人所遭遇的就业歧视问题不能运用现行《劳动法》的有关条款加以解决。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题目前我国的反就业歧视立法基本上是原则性规定，对什么是就业歧视、如何判断就业歧视、举证责任如何分配以及承担哪些法律责任等方面都缺乏配套的具体规范，这使得受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利和获得救济。例如《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条都规定了同工同酬，但对什么是同工同酬，什么构成报酬歧视缺乏具体判断标准。2.积极行为存在不足，有的甚至加剧了就业歧视针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象，我国政府采取了多种积极行为，但仍然存在很大的不足。例如，对妇女在怀孕和分娩期间，享受的工作资历积累、待遇等缺乏相应的规定;缺少对乙肝和艾滋病感染者的社会保障作出特殊保护规定。而且，有些积极行为不仅没有起到预期的结果，甚至进一步加剧了歧视。例如，劳动部《企业职工生育保险试行办法》要求企业必须为女职工交纳生育保险费用，建立生育保险基金。该规定初衷在于对女职工进