论我国版权贸易法律制度的完善

.75.知识产权�2011年第2期百家争鸣论我国版权贸易法律制度的完善马忠法郭宏内容提要：知识经济背景下，版权贸易已经成为经济发展的重要增长点，它对我国版权贸易法律制度的完善提出了要求。我国现行相关制度存在以下不足：著作权法对向外转让或许可版权缺少明确规定；它规定版权转让或许可合同的具体内容，在逻辑上存在不足；上位法有关版权贸易规定的缺失，使下位法规定不一，立法依据不足；版权贸易由多部门分散管理，不利于其发展。为促使版权贸易健康稳步发展，应在著作权法中对对外转让或许可著作权作出规定，对著作权转让或许可作出原则性规定，而将其合同具体内容调整至合同法中；同时考虑到版权贸易的特殊性，应突出著作权行政管理部门在版权贸易中的主导地位。关键词：版权贸易著作权转让著作权许可版权贸易法律制度引言自20世纪90年代知识经济诞生以来，文化产业的发展已经成为各国关注的焦点。与利用技术和知名商标获取全球利润一样，发达国家也越来越多地利用版权方面的优势获取利益。对于发达国家通过知识产权制度获取竞争优势的现实，我们不应仅将目标投放到专利、商标等领域，还应该看到，对于像我们这样有着诸多文化资源的国家而言，发展文化产业不仅仅有着经济上的意义，更有着促进人类精神文明发展的影响力。国家行政学院关于2005年至2020年我国文化产业发展的主要指标的研究结果表明，文化产业增加值的年增长速度将保持在14%，文化产业作为国民经济战略性支柱产业的地位将日益突出；1而国务院2009年7月通过的《文化产业振兴规划》已将文化产业上升为国家的战略性产业。2胡锦涛在2010年7月中共中央政治局第22次集体学习时强调，要加快发展文化产业，认真落实文化产业振兴规划......精心打造中华民族文化品牌，不断增强我国文化软实力,提高国际竞争力，推动中华文化走向世界。3这些对文化产业的健康稳步发展提出了客观要求。文化产业的发展与著作权法律制度密切相关，其中有关版权交易制度的完善对其将起到至关重要的作用。文化产业的发展以版权交易为纽带，是文化产业发展的前提和保障，而版权交易需要有相应的法律制度加以规范和引导。如对版权贸易做出较为详细规定的美国版权法4是美国作者简介：马忠法，法学博士，复旦大学法学院副教授。郭宏，上海文化产权交易所国资交易部负责人。1王素洁等：“强大的‘创意引擎’助推文化产业转型升级”，。2蔡武：“国务院关于文化产业发展工作情况的报告”，中国人大网，2010-05-04，。3胡锦涛：推动社会主义文化大发展大繁荣,。4美国版权法共有10章134条；它不仅在第2章中专门规定版权转让之内容，还在第1章“版权主题和范围”、第9章“半导体芯片保护”、第10章“数字录像录音设置和多媒体”、第11章“录音和音乐录像”及其他章节中有相关的版权贸易的规定(SeeUnitedStatesCodeTitle17—Copyrights2003)。.76.知识产权�2011年第2期成为世界上版权业较为发达国家5的主要原因之一。6尽管我国版权业在过去30多年（特别是近5年）中取得了巨大成就，对国民经济的贡献率不断上升、促进作用日益凸显，7新闻出版2010年总产出达1.3万亿元。8我国已成为名副其实的出版大国，9但在版权对外贸易方面，我们还存在严重不足。与美国相比，在有形商品方面我们是顺差国，而在版权贸易方面我们则一直是逆差国，而且进口与出口严重不成比例。有关数据表明，2007年-2009年三年间，我国每年进出口各种版权产品的比例分别为4.28:1、6.91:1和3.28:1，三年平均进出口比例为4.52：1。美国、英国等是我们引进的大国，但却是我们产品输出的小国。我们从美国、英国的引进与向它们输出的数量极其不平衡。近三年美国、英国向中国输出的分别是它们从中国引进的19.79和15倍、32.88和38.98倍及16.98和8.40倍。10实际上，随着有限自然资源日渐耗竭和有形财产增值的有限性，各国利益纷争的焦点和注意力将会慢慢地转移到无形的知识产权贸易领域中，而作为知识产权重要形式之一的文化产权贸易无疑将是重中之重。上述数据表明，相比于在有形商品贸易中巨大成就的获得，我们在版权贸易方面显得十分微弱，因此，我们在发展文化产业和推动版权贸易方面还有很长的路要走。除了创新能力有待进一步提升，文化、语言和意识形态等方面要扬长避短外，客观上也要求我们的法律制度能为版权贸易的发展创造更好的条件。本文试图仅从法律角度谈谈我国现行版权贸易法律制度存在的不足、原因及其完善方面的建议，以为版权贸易的进步做出努力。一、我国目前版权贸易法律制度存在的不足（一）我国版权贸易法律制度概述（一）我国版权贸易法律制度概述版权贸易，意指通过对已有或未来版权作品的使用、转让而产生的贸易行为，版权转让或许可是其主要表现。11具体来说，它由版权人将其对作品拥有的部分或全部经济权利通过许可、转让等方式允许被许可方使用或让受让方所有而产生的，为一种无形财产的贸易。虽然它与实物贸易的本质是相同的（它不过是将实物所有权转移变为版权的转让或许可），但它有显著的特殊性。如由于交易客体的无形可复制性，客体可以被多人同时占有或使用等。因此，多数国家对其有专门的法律规定。广义上讲，当事人无论是否在同一地域，或为同一国籍，他们间的版权许可或转让都可以被称作版权贸易。但实践中，版权贸易习惯上主要指国际或不同关税区间的版权许可或转让行为（狭义上的含义），国内作者与出版社间的版权交易行为不在此列。本文采狭义含义。我国目前在版权贸易方面已大体上形成了以著作权法、合同法和对外贸易法为基础法律及有关行政法规、部门规章等为具体执行措施构成的相对完整的体系。其中以著作权法为核心的制度规定的较为详细。为保证该法的有效实施，国务院先后颁布了《音像制品管理条例》（2001年12月25日）、《电影管理条例》（2001年12月25日）、《出版管理条例》（2001年12月25日）、《著作权法实施条例》（2002年8月2日）、《知识产权海关保护条例》（2003年12月2日）、《著作权集体管理条例》（2004年12月28日）、《计算机软件保护条例》（2001年12月21日）、《信息网络传播权保护条例》（2006年5月18日）、《国家知5早在2002年，美国版权产业的总值就达1.25万亿美元，占其当年GDP的12%。王雪野编著：《国际图书与版权贸易》，中国传媒大学出版社，2009年版，第283-284页。6有关美国版权法的发展及其与贸易的关系可以参见SusanK.Sell：PrivatePower,PublicLaw，CambridgeUniversityPress,2003,pp61-63。7参见《版权工作“十一五”完美收官六大方面凸显成绩》,载《中国新闻出版》2011年1月20日第5版。8柳斌杰：《新闻出版去年总产出预计达1.3万亿元》，载《光明日报》2011年1月12日第9版。9吴娜：《“大改革”成就“大发展”——访新闻出版总署署长》，载《光明日报》2011年1月4日第4版。10参见:2009年版权管理及版权贸易统计,；2008年版权管理及版权贸易统计，=38354；2007年版权管理及版权贸易统计，=38353。11辛广伟：《版权贸易和华文出版》，河北人民出版社2001年版，第1页。百家争鸣.77.知识产权�2011年第2期识产权战略纲要》（2008年6月）和《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（2009年11月）等行政法规及《出版物市场管理规定》（2003年7月）、《音像制品进口管理办法》（2002年4月）、《互联网著作权行政保护办法》、《计算机软件著作权登记办法》（2002年）、《著作权行政处罚实施办法》（2009年）及《著作权质权登记办法》（2010年10月通过，2011年1月1日实施）等部门规章。这些法律法规多有有关版权贸易方面的规定，但规定的内容十分薄弱和简略，也较为繁杂、分散，不利于人们快速准确地领会和了解版权保护及贸易的立法精神。12它们尚未构成逻辑上内在统一、能够高效运作的机制。至于合同法律制度，合同法及其两个司法解释没有直接规定版权合同的内容，版权合同的其他内容也几无涉及，但订立合同的基本原则等总则部分的规定应适用于版权合同的订立等。在版权进出口方面，对外贸易法及其相关法规也没有对版权贸易给予直接规定，而是笼统地放在有关国际服务贸易13的规定中，这些规定主要涉及贸易的一般原则，它们应适用于版权贸易；至于《技术进出口管理条例》，它涉及的版权贸易主要集中于计算机软件方面。总体上说，现有版权贸易的主要规定集中于著作权法律体系方面。此外，国家知识产权战略纲要对版权贸易也做出了规定，但鉴于其是政策而非法律，本文对其相关规定不作讨论。因此，我国版权贸易已经初步形成了较为完备的法律体系，它以著作权方面的立法内容为核心，以合同法及对外贸易法为辅助，但通过下文分析，我们能看出它存在一些具体的不足，尚需进一步完善。（二）我国现有著作权法律体系下版权（二）我国现有著作权法律体系下版权贸易法律规定的不足贸易法律规定的不足1.著作权法对著作权向外转让或许可缺少1.著作权法对著作权向外转让或许可缺少明确的规定明确的规定现行著作权法规定著作权人享有许可或转让其著作权的权利，但对许可或转让给国内、国外企业或个人是否有所不同，没有作出规定。它在规定权利人享有的16种具体权利及一种弹性权利后，14紧接着规定，除了4项精神权利外，其他13项权利，权利人有权许可，或部分或全部转让。这种立法模式显然不同于专利法的有关规定。后者是将专利权人权利与专利权或专利申请权转让或许可分开来进行规定，没有将它们放在同一条中。其第11条规定了权利人享有制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品等权利，而第10、12条分别规定了转让和许可的内容。关于转让，它规定中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定15办理手续；不过对于许可却无此规定。相对而言，专利法规定的较为合理，16它为其实施细则、有关司法解释及部门规章等对专利技术的贸易作出规定提供了法律依据。而著作权法对转让或许可，只是做出版权可以许可或转让的笼统规定，对转让或许可给国外当事人没有涉及，使得其行政法规、部门规章甚至司法解释在规定涉及到版权进出口贸易方面的内容时就缺乏一定的上位法依据。2.著作权法规定著作权转让或许可合同的2.著作权法规定著作权转让或许可合同的具体内容，在立法逻辑上存在不足具体内容，在立法逻辑上存在不足版权贸易尽管有特殊性，但也是商业交易的一种形式，它须遵循交易的一般规律。从交易的基本法——合同法的角度看，我国合同法仅规定“技术合同”的内容，将技术合同分为技术开发、技术转让（含专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让及专利技术实施许可）、技术服务和技术咨询等四类合同。显然，这里的技术主要指利用自然规律或原理而形成的“解决问题的技术方案”，没有将著作权转让或许可的合同涵盖在其12王雪野编著：《国际图书与版权贸易》，第317页。13根据世界贸易组织框架下的《服务贸易总协定》及其秘书处提供的《服务部门分类表》，国际服务贸易被分为12大类，其中第10类“文化、娱乐及体育服务”与版权贸易关系十分紧密。SeeServices