法理学-第二编-张文显

高等教育出版社第二编法的本体法的本体就是法的存在及其本质、联系和规律。具体来说，法的本体问题包括法的概念、法的本质、法的基本特征、法的要素、法的体系、法的渊源、形式和效力等。范畴是理论思维和理性认识的载体。对法的本体问题的理论研究的展开和理性认识的表达离不开一系列范畴，如法、权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序。这些范畴称为法的本体范畴。高等教育出版社第五章法的概念第一节法、法律的语义分析第二节法的基本特征第三节法的本质第四节法的作用高等教育出版社1.法的释义2.法的基本特征3.法的本质4.法的作用本章重点提示：高等教育出版社第一节法、法律的语义分析一、汉语中的“法”及相关概念关于中文法字的来源，古代曾有神兽决狱的传说：相传在很久很久以前，有一个部落联盟生息在黄河流域。该部落联盟首领舜委任皋陶为司法官。皋陶正直无私，执法公正，非常受人爱戴。他在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌，又名獬豸。高等教育出版社《异物志》说：“东北荒中，有兽名獬，一角，性忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。”汉代王充《论衡·是应》说：“鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。”此兽似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它同麒麟相像。它的头上长着一支独角，锋利无比，故又俗称独角兽。高等教育出版社独角兽高等教育出版社中文法字，在西周金文中写作“灋”，与其他汉字一样，是一个绝妙的意象丰富的象形文字。汉代许慎《说文解字》说：“灋，刑也。平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。”灋由三部分组成：氵、廌、去。氵，平坦之如水，一说喻示法象水一样平，是为公平、公正；一说将人犯置于水面凛去。廌（音zhi），神兽。《说文解字》说：“解廌，兽也。似山羊一角。古者决讼，令触不直。象形从豸者。凡廌之属，皆从廌。”高等教育出版社古代的法律制度体现了两个方面内容：其一，以刑为本；其二，神明裁判。所谓神明裁判，就是借助于神的力量和方式来考验考察当事人，以确定其人是非曲直，判定有罪或无罪的原始审判方式。神明裁判使诉讼裁决及其形式披上神圣的外衣，使人诚心信服。高等教育出版社思考：比较法、刑、律在古代文献中，称法为刑，法与刑通用。如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑，春秋战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。魏相李悝集诸国刑典，造《法经》六篇，改刑为法。古代中国法又往往与律通用，商鞅变法，改法为律。从此“律”字广泛使用，其频率高于法，“法”、“律”两字是分开使用的，直到清末民初才被广泛使用。高等教育出版社二、西文中的“法”及相关概念在西方语言中，含有法、法律的语义的词更为复杂。从语源来说，西方的“法”一词都来自拉丁文。拉丁文的jus和lex，德文的recht和gesetz，法文的droit和loi，等等，其中jus、recht、droit均可翻译为法，同时又有权利、正义、公平或规律、规则等内涵。英语有law、norm、rule、act等词，其中law有规则、规律双重含义，加定冠词又有不同含义，Alaw指单个法律，Thelaw指整体法。总的来说，西方法的词意的核心是正义（公平、公正），是正义的化身，其次是权利，再次是规则，人的权利之规则。高等教育出版社三、学术意义上的“法”的概念马克思主义法的定义：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。思考：法、法律两词的指称在现代汉语中，法、法律两词基本上可以当作同义词。但也有区别，都可以进行广义和狭义的区分。高等教育出版社广义的法是指所有的法律、法律现象，既包括实在法（现实法、制定法、国家法、实然法），又包括自然法（理想法、正义法、应然法、超法律原理），既可以用在规范的意义方面，作为专门的法学范畴和法律用语，也可以作为团体组织中所有的规矩，如党纪、厂法、帮规，这种用法具有一定的比喻性。狭义的法，区别于法律，特指自然法，即社会中的价值观念，永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。高等教育出版社广义的法律是指法律的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性法律文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。在中国，包括作为根本法的宪法，全国人大及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委制定的行政规章，省级人民政府制定的地方性规章等等。高等教育出版社狭义的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序所制定的规范性法律文件。在中国仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。高等教育出版社《中国青年报》2001年4月12日4月10日，荷兰议会一院以46票对28票通过了“安乐死”法案，从而使荷兰成为世界上医生帮助病人“安然死亡”合法化的第一个国家。在荷兰，有关“安乐死”的辩论已有30年的历史，医生对病人实施“安乐死”的做法也有20个年头。1993年，荷兰通过了默认“安乐死”的指针。虽然，此前“安乐死”尚未合法，但在宽容开放的荷兰，“安乐死”每年多达4000例。去年11月，“安乐死”法案以104对40票率先在荷兰议会二院通过。此次议会一院的表决为“安乐死”在荷兰合法化铺平了道路。预计，荷兰女王在未来几周里将签署该法案，使之正式生效。课堂讨论高等教育出版社荷兰民众在安乐死问题上的态度链接到相关网址＞＞高等教育出版社从上面这个案例可以看出，法律首先是由国家制定的，在荷兰议会没有通过“安乐死”法案之前，虽然“安乐死”在民众中已广为接受，但在法律上却是非法的，“安乐死”行为也一直在暗地里进行。高等教育出版社其次，法律的内容要反映社会中多数人的意志，在荷兰“安乐死”经过三十年的论辩终于获得通过，这是与民众的宽容开放与持久努力分不开的。再次，法律内容的实质在于规定权利，即确认在社会中已经广为接受的行为，以权利的形式在法律上规定下来，以使法律与现实相符。最后，法律表达人们所期望的一种社会秩序和社会生活的样态与目标。高等教育出版社第二节法的基本特征一、法是调整人的行为的社会规范（一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴法的规范性具体体现在：1.法对人们如何行为提出了明确指示。2.法的内容具有一般性和概况性。3.法是反复适用的。（二）人的行为是法的调整对象高等教育出版社二、法是出自国家的社会规范法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。法既然是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有高度统一性、普遍适用性。高等教育出版社三、法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。法律通过规定权利，使人们获得某些利益或者自由。义务意味着人们必须作或不作一定行为。高等教育出版社四、法是由国家保证实施的社会规范道德依靠人们的内心信念、社会舆论保证实施。社会组织的规章制度主要依靠社会组织的强制力来实施。法具有国家强制性，是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。高等教育出版社第三节法的本质一、法的现象与本质本质与现象是一对范畴。任何事物都有本质和现象两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部联系。法的本质和法的现象分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面把握法律现象。法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验的、感性的认识就能了解到。法的本质则深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通过感观直接把握，需要通过思维抽象才能把握。高等教育出版社二、法的本质的两个层次（一）法是统治阶级意志的体现1.法是“意志”的体现或反映。2.法是“统治”阶级意志的反映。3.法是统治“阶级”意志的反映。4.法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。高等教育出版社（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定社会物质生活条件培植了人们的法律需要，同时又决定着法的本质。社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质生活资料的生产方式是决定性的内容。统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定是从最终决定意义上说的。高等教育出版社第四节法的作用一、法的作用的释义（一）法的作用表现为法对人的行为和社会关系所产生的影响（二）法的作用的分类1.预期作用与实际作用2.积极作用与消极作用3.规范作用与社会作用高等教育出版社二、法的规范作用（一）告示作用（二）指引作用（三）评价作用（四）预测作用（五）教育作用（六）强制作用高等教育出版社三、法的社会作用法对物质文明、精神文明、政治文明和生态文明的作用。高等教育出版社四、法的局限性（一）法只是许多社会调整方法的一种。（二）法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题。（三）法律具有保守性、僵化性和限制性。（四）法的运作成本巨大。（五）法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件。高等教育出版社课堂练习一、单项选择题1．法的最终决定因素是（）。A．统治阶级意志B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件D．历史传统2．由国务院制定的规范性法律文件，称为（）。A．行政规章B．行政法C．法律D．行政法规高等教育出版社3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（）。A．规范B．刑罚C．公平D．正义4．在我国现代法律制度中，狭义的法律是指（）。A．包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件B．不包括宪法在内的一切规范性法律文件C．全国人大及其常委会制定的法律D．全国人大制定的基本法律以及基本法律以外的法律高等教育出版社课堂练习二、多项选择题1．以下哪些表述是非马克思主义的？（）A．“法律政令者，吏民规矩绳墨也”B．“法者，刑法也，所以禁强御暴也”C．“法是使人们的行为服从规则治理的事业”D．“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”高等教育出版社2．以下哪些观点不是马克思主义关于法的本质的观点？（）A．“法是公共意志”B．“法是民族意志”C．“法是统治阶级意志的体现”D．“法是主权者的意志”3．法的规范性表现在（）。A．法对人们如何行为提出了明确的指示B．法的内容具有一般性和概括性C．法是反复适用的D．法表现为权利和义务高等教育出版社课堂练习三、判断正误1．法的性质是由一定社会的经济基础决定的，并且受社会因素的影响。（）2．任何法都既有阶级性又有社会性。（）3．法愈能反映客观规律，其科学性就愈强。（）高等教育出版社4．法由经济基础所决定，只要经济基础没有根本变化，法也不会发生变化。（）5．法所体现的意志是由物质生活条件决定的，其他因素不能对这种意志的内容发生重大影响。（）6．法具有阶级性，因此法调整的社会关系都是阶级关系、政治关系。（）高等教育出版社课堂练习参考答案一、单项选择题1．C；2．D；3．C；4．C二、多项选择题1．ABC；2．ABD；3．ABC三、判断正误1.对；2.对；3.对；4.错；5.错；6.错高等教育出版社课堂讨论1．与其他社会现象相比，法有哪些基本特征？2．与以往的法学理论相比，马克思主义法学关于法的本质的认识有何进步意义？3．法的规范作用是什么？高等教育出版社课堂讨论4．马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予它们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”在《共产党宣言》中论述到资产阶级观念时，他们更为明确地指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系从产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”请结合法的本质的理论分析之。高等教育出版社5.马克思说过：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律调整的