试析金融理财产品的法律要点

1   试析金融理财产品的法律要点【作者】朱小川【摘要】本文通过介绍和分析金融理财产品的特点和类别，比较了国内外金融理财产品的定义模式，认为我国应对金融理财产品进行统一定义，在具体立法技术上可以参考日本的模式。【关键词】金融理财产品特点类别概念中图分类号：D912.28 文献标识码：A根据不完全的粗略统计，国内包括商业银行、基金、保险、信托、证券等机构管理的金融理财产品规模总量约有人民币10万亿左右，约占2007年我国GDP的42%，占国内居民存款的25%左右。1有鉴于金融理财产品对我国居民生活的影响与日俱增，有必要对其进行严肃的法律思考，探讨金融理财产品的法制规范问题。而作为法律研究的起点，首先必须分析金融理财产品的法律概念。本文将从金融理财产品的特点出发，分析其类别和国际定义模式，最后建议我国可以采取的定义方法。一、金融理财产品的特点和类别与其他产品不同，金融理财产品的特点一般包括以下几个方面。第一，金融理财产品的投资范围主要限于金融市场工具。投资范围的确定使得金融理财产品不同于将投资目标限定于不动产、艺术品等的其他投资产品，并且使得金融理财产品主要由金融监管机关负责监管。由于现代金融技术的发展，                                                             1见姜淑霞：《应制定标准对理财产品进行严格规范》，载《上海证券报》2008年3月7日。2008年和2009年的金融理财产品规模还没有详细的报道。这些资产都以证券类资产为主。2008年和2009年，我国资本市场受次贷危机影响，呈现单边下扬的走势，上证A股指数从2007年10月16日最高的6429点一直下探到2008年11月10日的1749点，跌幅高达72%。期间，不少金融理财产品亏损严重。根据中国社科院理财产品中心统计，2008年56家商业银行共发行银行理财产品4,456款，产品的最高到期收益率为30%，最低到期收益率为-45.92%，最佳表现产品和最差表现产品均隶属于股票类理财产品。不少外资商业银行的理财产品亏损更为严重，并引发了投资者的大范围投诉。除此之外，证券投资基金，集合信托计划（证券投资方向）以及集合理财计划等也都出现了类似的亏损问题。见中国社科院理财产品中心：《2008银行理财产品评价报告》，载该中心网站。2   金融市场工具范围日益扩大，只要是能够产生现金流并且具有一定流动性和交易性的产品都可以成为金融理财产品的投资内容，比如一些不动产经过证券化后可以成为REITs金融市场工具，而大宗商品、能源的期货和期权也被认为属于典型的金融市场工具。第二，金融理财产品并不是有形的产品，而是一种无形的金融服务。金融理财一旦产品出现问题，比如设计不合理，或者发生投资亏损，一般很难实行类似有形产品（比如汽车、药品等）的“召回”制度。对于金融理财产品的修正，特别是一些面向大众营销或者具有较大客户群体的产品修正十分困难，投资者一般只能通过赎回的方式来停止这种金融服务。很多国家的立法从保护投资者利益的角度对金融理财产品进行适度的公法规范，而不将其认定为一个简单的商事合同，完全交由私法规范。第三，金融理财产品的提供者主要是各类金融机构。金融理财产品是一种金融服务，需要有专门的服务机构提供理财等增值服务。金融理财产品不等同于通过合伙、公司等组织形式进行的投资。在这些组织形式中，投资者并没有依靠其他服务机构进行投资管理，而是完全按照自己的判断进行投资。金融理财产品的投资者不同于合伙企业中的合伙人或公司中的股东。合伙人和股东的权利和义务由各自的法律，如《合伙企业法》和《公司法》等规范，对法律未明确的部分，合伙人和股东可以通过合伙协议和公司章程等进行进一步约定。对面向公众或特定对象进行的公司股权募集或者合伙人邀请，不应被视为是销售金融理财产品，因而不受金融理财产品的销售规则约束或管辖。2对于有限合伙中有限合伙人的身份（合同）是否属于金融理财产品，国外目前还有争议，我国对此也未有明确规定。第四，现代社会中金融理财产品的投资和经营可以跨越多个金融市场，或者多个金融机构共同为某个金融理财产品提供服务。比如，在我国信托投资公司经常与基金管理公司合作发行信托投资计划，其中，信托投资公司作为受托人负责信托计划的整体运营，而基金管理公司则负责信托投资计划中的投资部分。在国                                                             2这些行为应由《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》等法律法规来规范。我国新近推出的创业板市场股票也不是金融理财产品，但如果有金融机构设计了某种以投资创业板市场股票为主的理财产品，则该产品就属于金融理财产品，购买该产品的投资者就属于金融理财产品的投资者。所以，即使《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》中规定，“创业板市场应当建立与投资者风险承受能力相适应的投资者准入制度，向投资者充分提示投资风险。”但《办法》中所指投资者不是金融理财产品的投资者。3   外，金融理财产品的跨机构性就更为普遍，银行和保险公司等金融机构经常联合开发的金融理财产品。金融理财产品的跨市场性使得对其的监管和立法需要从更广阔的角度来理解。金融理财产品除具备有以上特点外，还有丰富多样的表现形式。根据金融理财产品的目标客户数目，可以将金融理财产品分类为单一客户金融理财产品和集合客户金融理财产品，或称为集合理财产品。如此分类的意义是根据产品的不同，确定不同的监管规则。一般而言，集合性金融理财产品涉及的人数较多，具有一定的公众影响性，从保护公共利益的角度出发，相对于单一客户的金融理财产品而言，应给予更严格的监管和规范。根据金融理财产品的提供单位不同，可以将金融理财产品分类为金融机构提供的金融理财产品和非金融机构提供的理财产品。其中金融机构提供的理财产品可以再细分为银行、信托公司、保险公司和证券公司金融理财产品等等。这种分类方式在金融机构监管模式下具有重要意义，可以借此确定具体金融理财产品的监管机关。而对于非金融机构提供的金融理财产品，如私募投资基金，则需要根据其不同情况予以不同程度的监管和规范。根据金融理财产品的需求客户不同，可以将金融理财产品分类为个人（自然人）类金融理财产品和机构类金融理财产品。个人类金融理财产品针对自然人等个人类客户，机构类理财产品针对的是公司、企业等机构客户。各国法律法规一般对面向自然人客户的理财产品采取更为严格的监管措施，目的是保护个人投资者利益。在合格投资者制度中，对自然人合格投资者的要求往往也比较高。另外，还有趋势是将个人投资者确定为金融服务的消费者，应受消费者权益保护法的特别关注，而机构类投资者则不属于金融服务消费者，一般不会得到特别保护。根据金融理财产品的复杂程度不同，可以将金融理财产品分类为简单金融理财产品和复杂金融理财产品。其中复杂金融理财产品中又以结构化金融理财产品为主，并还可以再细分为信用结构化产品和非信用结构化产品等等。3对于复杂金融理财产品，一般需要比简单金融理财产品更为详细的产品说明和风险提示，                                                             3 结构化金融（理财）产品没有明确的定义。一般认为其属于一种挂钩于产品、指数和衍生品的投资组合。美国SEC曾对结构化证券有专门定义，确定其为“securities whose cash flow characteristics depend upon one or more indices or that have embedded forwards or options or securities where an investor's investment return and the issuer's payment obligations are contingent on, or highly sensitive to, changes in the value of underlying assets, indices, interest rates or cash flows.”（SEC Rule 434，目前该规则已废止。） 4   而且从目前各国的立法和监管实践来看，一般不建议将复杂金融理财产品向社会大众进行营销。二、国外金融理财产品的定义模式纵观主要金融发达国家的金融理财法律制度，可以发现很少有国家直接对金融理财产品进行法律定义。大多数国家将金融理财产品作为金融产品或金融服务的一部分进行立法和监管。（一）“金融产品（商品）”模式--以澳大利亚和日本为例澳大利亚于2001年修改《公司法》，增加了法律对“金融产品”的定义。根据该法，除有特别例外情况，金融产品是指人们进行金融投资、或管理金融风险、或进行非现金支付的一种工具（facility）。4按照这个定义，金融产品包括证券，票据、股票或政府债券，部分衍生品，利率和货币互换，保险产品（包括具有投资功能的人寿保险产品），年金利益，退休存款账户，外汇，存款机构的产品，不动产或其他财产的抵押等等。2006年日本废除了之前的《金融期货交易法》、《投资顾问法》等法律，将《证券交易法》改名为《金融商品交易法》，扩大了“证券”的范围，5并进而使得金融商品的范围也大大扩大，金融商品包括了有价证券、货币、基于存款合同的权利，其他证券及类似权证，政府规定的其他证券或衍生品（但不包括《商品交易法》中的商品）、交易所交易品种等，6最大限度地将具有投资性的金融商品、投资服务作为《金融商品交易法》的规制对象，构筑了从金融产品的销售、劝诱到资产管理、投资顾问的横向的、全方位的行业规制和行为规制的基本框架。虽然日本的存款和保险等投资性质的金融产品仍由《银行法》和《保险事业法》管辖，但这些法律根据《金融商品交易法》所确定的原则，修改了各自的产品销售规则和对投资者的保护措施。澳大利亚、日本的法律没有直接对“金融理财产品”进行定义。从“金融产品”的定义来看，澳大利亚“金融产品”的外延已经包括了各类金融理财产品。                                                             4S763AofAustralianCorporationsAct2001.5日本《金融商品交易法》第2条第1款。6日本《金融商品交易法》第2条第24款。5   日本的金融商品虽没有直接言明包括银行存款和保险产品，但十分明确地将“集合投资计划”列为金融商品，并且调整了相关银行业、保险业和信托业法律，使得对具有投资性质的银行存款产品、保险产品、信托产品等的规范与对金融商品的规范相一致。《金融商品交易法》在不对日本现有银行和保险法律“大动干戈”前提下，最大限度地包括了金融理财产品的范围，目的是将具有相同经济功能的金融商品置于同一法律规则之下，完善之前因分业立法而导致的不同业态间金融商品的规则不统一问题，以便更好地保护投资者利益。7（二）“金融服务”模式—以欧盟为例欧盟《远程销售指引》将金融服务定义为：银行服务、信用服务、保险服务、个人年金服务、投资或支付性质的服务。8此外，欧盟对具体的投资服务、人寿保险、金融工具市场、未监管的集合投资计划等还有单独的指引规定。从《远程销售指引》的定义来看，金融理财产品既有可能属于银行服务，也有可能属于现代保险服务，与投资也密切相关，因此无可置疑地是属于金融服务的范畴。（三）“特定行为和特定投资”模式—以英国为例英国也没有从法律上直接定义金融理财产品，但英国通过对在“从事业务经营过程中”个人和机构的“特定行为”和“特定投资”进行定义，将金融理财产品的规范囊括其中。根据《金融服务和市场法》，受监管的“特定行为”不仅包括实际从事该行为，也包括提议或同意从事该行为，具体包括以下内容：（1）从事投资活动：即以本人或代理人的身份买卖、认购和承销某种“特定投资”；如果涉及的“特定投资”是保险合同，则包括履行该合同；（2）安排投资交易：即为他人买卖