我国职场性骚扰

Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;notforcommercialuse浅谈我国职场性骚扰的防治二、职场性骚扰的概述（一）性骚扰的定义性骚扰，是指以性欲为出发点的骚扰，以带有性暗示的言语或者动作针对被骚扰对象，引起对方的不悦感，通常是加害者肢体碰触受害者性别特征部位，妨碍受害者行为自由并引发受害者抗拒反应。性骚扰表现形式暂时尚无统一界定，一般认为有口头、行动、人为设立环境三种方式。它是一种歧视行为，它是一种不受欢迎，让人反感的行为。（二）职场性骚扰的定义按照现在的主流观点，性骚扰的定义有广义和狭义之分。狭义上的性骚扰指职场性骚扰，而广义上的性骚扰还包括公共环境中的性骚扰。我们今天所探讨的就是狭义上的性骚扰。1974年，美国联邦法院第一次把性骚扰定义为“被迫和不受欢迎的与性有关的行为”，并将其作为一种性歧视而加以禁止。美国女权主义者麦金农教授是提出“性骚扰”概念的第一人。她的定义是，处于权力不平等关系下强加的令人讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或者戏弄，不断的送秋波或者做媚眼，强行的接吻，用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性行为。需要说明的是，这里性骚扰的实施环境定义在“处于权力不平等关系下”即“职场”，所以其定义的性骚扰就是职场性骚扰，是现代通说定义中的狭义性骚扰。[1]近几年来,随着人们对工作内涵的理解日益广泛、多元化,工作的方式、手段的灵活，多样“职场”的范围已经不再单纯局限于传统意义上工作场所的物理环境,对于工作场所的延伸领域,如家里、农田、街道、交通工具上等,及各种与工作相关的现代化手段、方式,如工作邮件、电视、电话等,同样应涵盖在内,否则将无法反映另外一部分劳动者的处境。[2]（三）性骚扰与职场性骚扰的差异与联系性骚扰与职场性骚扰都是施害者对受害者的一种让对方感到不悦，反感的行为。而我们今天所谈的职场性骚扰，是多发生在工作场合，影响到了人们的正常工作，一般是上级对下级的一种肢体或者语言的行为，他们大多牵扯着“升值”“加薪”等等问题，所以，笔者认为，职场中的性骚扰，比普通生活中的性骚扰更加的严重和需要引起社会各界的关注以及司法界得重视。三、我国职场性骚扰的现状（一）我国有关职场性骚扰的立法规定2006年8月28日，十届全国人大常委会第17次会议表决通过了《妇女权益保障法》，首次将性骚扰写入了法律。该法规定，禁止对妇女实施性骚扰。反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，受害妇女有权利向单位和有关机关进行投诉。如果违构成违反治安管理行为的，受害人就可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。全国人大常委会把禁止性骚扰写入法律，是立法领域的一次重大如破，由此“性骚扰”不再单纯是道德问题，而是上升到了法律的层面。笔者认为，职场中的性骚扰不仅仅只是违反了治安管理行为的规定，应该有一部具体的法律法规来规范职场中有关于性骚扰的条例法规。（二）我国职场中关于性骚扰行为的现状2005年郑州晚报、新浪网两家单位联合进行的“性骚扰的调查问卷”显示，性骚扰最容易发生的地方就是公交车和办公室，百分比分别为69.04%和32.57%，对于公交车上的陌生人完全可以依靠自己进行防范，因此造成危害性骚扰的成功率并不高。值得警惕的是来自办公室的领导的骚扰，办公室是我们必须去的，它能给人更实质的伤害，另外领导的骚扰危害也最大，成功率也可以达到90%以上。由于下属不敢随意的拒绝，怕因此而丢掉工作,因此职场性骚扰对社会的危害性也就更大。职场性骚扰类型包括交换型性骚扰和敌意工作环境型性骚扰。前者是指雇主或监督管理者因其在性方面的喜好与要求而以维持或给予某种工作上的机会以及维持或给予一种雇佣条件为手段，对受雇人要求性方面的利益。后者是指一种长期存在于受害人工作场所的胁迫、侮辱、攻击性的敌意工作环境，这种工作条件已经不当地影响到了受害人的工作表现。已经不能让雇员正常的工作。[3]我国《妇女权益保障法》的修正案规定:“禁止对妇女实施性骚扰”。这一规定说明:性骚扰在我国仅是作为男性对妇女权益侵害的一种违法行为,其立法基础是性别歧视。随着同性性骚扰行为在司法实践中被认定为侵权行为被追究民事责任的案例出现[4],这一法律规则被我国的司法实践所突破。同时,由于对性骚扰的认定标准、证据适用规则、处罚措施等方面规范的欠缺,使得该规定的效力和可操作性受到公众和法律界人士的质疑,对同类案件,不同法官适用的法律规则不同以及判决结果的差异更凸显了相关规范存在的各种缺陷。[5]近年来,专家、学者和有关部门也一直关注性骚扰的立法问题,在近几届全国人民代表大会上,不断有人大代表就性骚扰防治问题向大会提出过有关性骚扰的议案。一项民间的调查数据表明，在8282名被调查者中，肯定自己遭受过性骚扰的达到59．36%，没有遭受的占25．68%，认为很难判断的为14．96%。一家女性调查中心关于性骚扰问题的调查报告显示，84%的女性遭受过不同形式的性骚扰，其中最大的受害群体为30岁以下的未婚职业女性；50%的性骚扰来自工作场所，其中36%来自上级，14%来自同事；54%的女性听到过黄色笑话，29%的女性遇到过有暴露癖的男子，27%的女性在非自愿的情况下与他人身体接触，8%的女性曾被偷窥，2%的女性遇到过电话性骚扰。现在随着社会的发展,人们的意识也在逐渐的提高。但是,我国还是相对比较保守的国家，有些受害者还是顾及面子问题，而忍受性骚扰的侵害，不敢通过法律途径来保护自己的合法权益。这就给了一些施害者钻法律空子的机会。（三）我国有关立法的局限性我们在肯定我国把禁止性骚扰纳入法律这一突破的同时，也应该承认这部法律对规制性骚扰方面有其局限性：第一，概念的空泛。虽然“性骚扰”问题首次被纳入法律规范范畴，但并没有明确界定这一概念，也没有惩治这一行为的具体保障措施[6]其中“任何人不得对妇女进行性骚扰”这样的规定，过于空泛和抽象，还不足以彻底遏制性骚扰现象的发生。职场中性骚扰受害人的合法权益在现行的法律框架内也很难得到全面维护。第二，法律忽视了男性作为受害者的情况。在女权主义运动活跃的今天，性侵犯似乎已经不再是女性的“特权”。虽然男性受到性骚扰的概率远远小于女性，我们不能因此就认为男性无权因家庭暴力、强奸、性犯罪的伤害而要求法律的救济。法律需要保障所有人的合法权益，不应当姑息女性施害人对男性下属的性骚扰、对男性家庭成员施暴、对男性性侵犯的种种行为。男性是受害者的情况也需要我们的高度重视。第三，性骚扰举证难的问题未解决。由于性骚扰当事人双方地位往往不平等、发生场所的特定性、行为手段的多样性和非暴力性、行为的突发性和持续时间的短暂性、损害后果的隐蔽性和不可量化性等特征，再加上对性骚扰的界定不明确，司法救济手段有限，社会公众和舆论对件骚扰危害后果认知存在的局限性，以及现场证人出庭作证不现实和有些受害者觉得“丢面子”而不指正等原因，导致了性骚扰举证难的问题一直未能得到很好解决。综上所述，职场性骚扰对社会的影响已经到了应该由司法来规制的地步了。四、国外和我国台湾地区的立法（一）国外的有关职场性骚扰立法在美国相关立法中，麦金侬女士是从性别歧视的角度提出了性骚扰的概念，主要是指男性对女性的骚扰，上级对下级的骚扰。美国平等就业机会委员会的法律文件中对性骚扰是如下定义的：出于性需求而提出不受欢迎的性行为，性要求，或其他语言上、身体上的性行为，如果在屈服或拒绝之后明确，不明确地影响一个个别雇员的工作表现或形成一个令其讨厌的工作环境，即构成性骚扰。[7]消除对妇女一切形式歧视委员会于1992年通过了关于针对女性暴力的第19号一般建议,号召各国采取措施保护妇女免受性骚扰,并认为性骚扰是一种暴力。该一般建议把性骚扰定义为:以语言或行动形式,带有黄色或性要求性质,具有性取向的不受欢迎的身体接触和冒犯或带有性色彩的话语。这种行为可能是侮辱性的,并可能导致健康和安全问题。[8]这些对性骚扰的定义比较接近法律概念，但它们都没有确定性骚扰行为的性质，没有回答性骚扰到底侵犯了公民什么权利，这些规定不适合我国国情。但是，1986年美国最高法院在一个立法判决中承认性骚扰就是对联邦反歧视法的违反，并且认为雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为，在法律上也应受到处罚。[9]这一点是值得我国学习和借鉴的。英国1975年《性别歧视法》宣布在就业中基于性别的不利对待为非法，其中包括性骚扰。该法规定个人应对违反《性别歧视法》的行为负法律责任，且不论该行为是否经雇主授意或批准，雇主也应承担责任。但如果可证明已采取了预防措施，即可对责任进行抗辩。[10]1984年澳大利亚联邦《性别歧视法》第106条规定:“如果雇员或代理人在从事与其工作有关的事务时或履行代理权时对他人有性骚扰行为，除雇主能够证明已经采取了避免雇员或代理人对他人进行性骚扰的所有合理的措施外，雇主会被视同性骚扰者承担法律责任。”欧盟2002年4月17日通过一项针对发生在工作场所的性骚扰的新法律，对“性骚扰”给出了具体定义和惩罚方法，并规定雇主有责任对公司内受到性骚扰的雇员进行经济赔偿。[11]（二）我国台湾地区性骚扰的有关立法我国台湾地区在亚洲范围内对性骚扰立法较早，台湾“现代妇女基金会”草案（以下简称草案）中对性骚扰行为下了定义：……性骚扰，谓对他人实施违背其意欲之性要求或其他有性欲或性爱性质之言辞或肢体动作等行为，而有下列情形之一者：1、明示或默示以该他人顺服或拒绝该行为，作为其录取、雇佣、分发、配置、升迁、降调、文凭核发、资格取得、奖惩、考绩、成绩、工资给予、津贴发放或其他与工作、教育或训练权益有关的条件。2、明示或默示以该他人拒绝或顺从该行为，作为其提供专业服务或大众服务之条件。3、该行为造成使人心生畏怖、感受敌意或冒犯之工作、学习或训练之情境，而有损该他人之人格尊严或不当影响其工作、学业、训练之进行。[12]2002年3月8日，以上述草案为蓝本的“两性工作平等法”在台湾地区实施。该法内容的大体细节分为以下五项：首先确定性骚扰定义，区分为“敌意工作环境型性骚扰”指任何人在受雇者执行任务之时，以性要求、具有性行为或性别歧视的言辞或行为，对其造成敌意性、威胁性或冒犯性的工作环境，致侵犯或干扰人身自由或影响到其工作表现。“交换型性骚扰”，是指雇主对于受雇者或求职者为明示或暗示的性要求、具有性意味或性别歧视的言辞或行为，作为劳动契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩等之交换条件。其次增加了雇主的防治责任的规定，可以区分为一般防治和设置企业内部处理机质两种。前者指第十三条第一项前段所称的企业雇主应挡视线防止此类事件的发生，以及同条第二项所称雇主在知悉此类事件的发生收所应采取的立即有效的就征集补救措施。后者则是特别指第十三条第一项后段所成雇佣受雇者三十人以上的雇主，应当订立防止性骚扰的措施、申诉和惩戒办法，并在工作场所公示。其三是订立了较为详尽的损害赔偿规定。大体上分为三种情况。一是如果受雇人或者求职者遭受敌意工作环境或交换性骚扰所受的损害，根据第二十七条的规定，雇主及直接侵害人承担连带赔偿责任，雇主也可以提出“免责抗辩”。二是根据二十八条的规定，如果雇主未能在性骚扰时间发生后采取即使有效的补救措施，致使受害人受到损害，则雇主应当承担赔偿责任。三是第三十条规定自请求权人知道侵害人自知道侵害人及损害赔偿责任人起二年间不行使请求权而消灭，自有性骚扰行为发生时起逾十年也丧失请求权。该法的二十七条、二十八条规定的损害赔偿的范围显然是财产上的损失，而受害人非财产上的损害赔偿，则规定在第二十九条，即该法保障受害人可以因人格受损而获得精神损害赔偿的权利。其四是为了鼓励此类事件的受害人积极检举性骚扰行为，制定了企事业单位内部及外部申请制度，出了第十三条第一项对顶的特别内部处理机制以外，第三十二条也订有调解处理一般申请适度可供使用。而外部申诉制度则是指受雇者或求职者依据第三十四条向地方主管机关提出申诉，如果对于地方主管机关的处理有异议，则申诉人可以向主管机关之两性工作平等委员会申请复议，或者直