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1跨境融资上市的中国法律问题于CFAChina2012年8月15日李朝应律师/CharlesLI汉坤律师事务所合伙人/HanKunLawOfficesPartner2海外资本市场简介海外上市的中国法律相关问题海外上市的架构简介VIE的上市买(借)壳上市海外上市的员工股权激励计划的最新政策趋势中国概念股回归路径内容概要3美国:拥有业内公认的全球最为发达的股权融资市场。非美国公司可以主要通过向美国证监会登记股票公开发行或通过合规的私募从美国资本市场进行融资。纽约证券交易所(美国证券交易所),纳斯达克(高科技企业上市首选),OTCBB市场等其他市场(门槛较低,中小企业首选)披露和注册制以及上市指标低使得上市相对容易,但维护成本高1.海外资本市场简介4香港:同样是国际金融中心,拥有语言、文化和时区优势,也为内地企业所喜爱。香港联交所,可以H股或红筹模式介乎美国和A股之间,以披露制为主,但某些要求比美国高(如盈利、股东和管理层变化等)1.海外资本市场简介52.海外上市的中国法律相关问题内容概要10号文并购安全审查75号文外汇登记证监会审批税务问题法律结构境内重组62.海外上市的中国法律相关问题10号文——《关于外国投资者并购境内企业的规定》关联并购境内公司、企业或自然人,以其在境外合法设立或控制的公司名义,并购与其有关联关系的境内公司,应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式,规避前述要求。特殊目的公司(跨境换股)特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司为实现在境外上市,其股东以其所持公司股权,或者特殊目的公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的,应当遵守10号文关于跨境换股的相关规定。当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的,该境外公司应符合10号文对于特殊目的公司的相关要求。72.海外上市的中国法律相关问题并购安全审查问题《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发[2011]6号,“6号文”)和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(商务部公告2011年第53号,2011年8月25日发布)“外国投资者并购境内企业,属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的,外国投资者应向商务部提出并购安全审查申请。”6号文规定的并购安全审查的范围:境内军工及军工配套企业重点、敏感军事设施周边企业关系国防安全的其他单位境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得判断标准:交易的实质内容和实际影响外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。82.海外上市的中国法律相关问题75号文——《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》75号文实施细则的历史沿革106号文——《国家外汇管理局综合司关于印发国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知操作规程的通知》(2007年)77号文——《国家外汇管理局综合司关于印发资本项目外汇管理业务操作规程(2009年版)的通知》(2009年)19号文——《国家外汇管理局关于印发境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程的通知》(2011年,最新操作规程)92.海外上市的中国法律相关问题75号文外汇登记问题境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资,应根据75号文办理相关登记,其跨境资本交易及外汇收支应受75号文管辖。75号文规定的外汇登记种类和样表初始登记融资变更登记其他事项变更登记补登记注销登记102.海外上市的中国法律相关问题75号文中的基本概念定义特殊目的公司:境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。境内居民自然人(境内居民个人):中国公民(身份证或护照);境内居民也包括虽无中国境内合法身份,但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的以下三类个人(不论是否持有中华人民共和国合法身份证明文件):(1)在境内拥有永久性居所,因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所的,在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人;(2)持有境内企业内资权益的自然人;(3)持有境内企业原内资权益,后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。112.海外上市的中国法律相关问题75号文中的基本概念定义(续)境外企业:包括自然人直接持股的、以及因境外再投资、信托、换股等方式而间接持股的所有在境外(包括台湾、香港、澳门地区)注册的企业。控制:境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。返程投资:境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动,包括但不限于以下方式:购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。122.海外上市的中国法律相关问题75号文初始登记范围:境内居民个人除中国籍个人外,还包括以下三类人:(1)在境内拥有永久性居所,(2)持有境内企业内资权益的自然人;(3)持有境内企业原内资权益,后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。地点:境内居民个人应在其境内企业资产或权益所在地外汇局办理登记时间:境内居民个人办理登记之前,可在境外先行设立特殊目的公司,但在登记完成前,该特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动。132.海外上市的中国法律相关问题75号文融资变更登记特殊目的公司发生融资变更事项的,在融资资金首次到帐后30个工作日办理变更登记。未办理融资变更登记的境外融资资金不得以投资、外债等形式调回境内使用。75号文其他事项变更登记经登记的特殊目的公司在境外直接设立或间接控制企业的,应在企业设立或控制之日起30个工作日内办理特殊目的公司外汇变更登记,未经登记的境外企业不得作为后续融资及返程投资的合法主体。境内居民个人从特殊目的公司获得资本变动收入,应在调回境内之前办理特殊目的公司变更登记手续。特殊目的公司发生其他变更事项的,可在外商投资企业年检期间凭相关真实性证明材料到原特殊目的公司登记地外汇局集中办理变更登记。142.海外上市的中国法律相关问题75号文补登记(19号文新增)适用范围:境内居民个人截至申请日之前已经直接或间接控制特殊目的公司,并且特殊目的公司已发生实质性资本或股权变动的。按照“先处罚,后补办登记”原则办理特殊目的公司补登记。审核违规要点:(1)办理特殊目的公司登记之前,境外特殊目的公司是否已经发生实质性资本或股权变动;(2)返程投资设立的外资企业在办理外汇登记时,是否存在虚假承诺(即外商投资企业外汇登记时关于最终股东是否存在境内居民个人和返程投资的承诺);(3)2005年11月1日至申请日之间,特殊目的公司直接或间接控制的境内企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项(含向境外支付利润用于境内再投资、转增资等)。对存在上述违规行为的,应移交外汇检查部门处罚后,再补办特殊目的公司登记。152.海外上市的中国法律相关问题75号文注销登记经登记的特殊目的公司变更后不再直接或间接被境内居民个人持股或控制(境内居民个人通过境内机构持股或控制的除外),且境内居民个人将其转股或清算所得的境外收入按规定调回境内后,方可办理注销登记。其他相关事项境内居民个人因特殊目的公司资本变动获得的收入调回境内的,需向原特殊目的公司登记地外汇局申请开立资产变现专用账户存放,并在办理登记时需向外汇管理局提供完税凭证。162.海外上市的中国法律相关问题未办理75号文登记的主要法律后果在登记完成前,特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动。特殊目的公司未办理融资变更登记手续的境外融资资金不得以投资、外债等形式调回境内使用。经登记的特殊目的公司在境外直接设立或间接控制企业的,该特殊目的公司应办理变更登记,未经登记的境外企业不得作为后续融资及返程投资的合法主体。在境内居民个人特殊目的公司办理外汇补登记前,外管局会依法进行罚款等处罚。172.海外上市的中国法律相关问题证监会审批问题境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易,必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。凡将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市,以及将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司在境外上市,境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意,并报中国证监会审核后,由国务院证券委按国家产业政策、国务院有关规定和年度总规模审批。以红筹架构在美国上市的证监会审批问题。182.海外上市的中国法律相关问题税务问题境内企业最终权益持有人在避税地设立特殊目的公司涉及的税收问题,包括特殊目的公司的纳税义务以及境内企业最终权益持有人获得经特殊目的公司分配的股息、红利如何纳税的问题。搭建架构国内重组涉及的税收问题(比如股权收购、股权转让涉及的税收问题)境外拟上市公司完成上市和融资后,境内公司对中间控股公司的股息分配以及境内个人股东取得境外上市公司分配的股息涉及的税收问题。居民企业的认定和税务问题,698号文和59号文等问题193.海外上市的架构简介法律结构——合理的架构搭建是上市成功的基石常用架构FDI(收购)模式协议控制模式(新浪模式;VIE模式)SlowWalk(慢走)模式先合资后独资模式先设立独资再参股或收购运营公司模式其他模式203.海外上市的架构简介100%1-x%CaymanCoHKCoBVICo100%Founder(s)创始人100%WFOE(OpCo)外商独资企业(原运营公司)Investor投资人x%境外境内上市FDI(收购)模式的基本架构21FDI(收购)模式的特点以及法律问题架构简单、明确构架简单,便于投资人理解拥有直接的所有权,直接将境内资产纳入境外公司(拟上市公司)体系可能避免关联并购的审批(要特别设计)主要适用于10号令文的架构(10号文生效后使用存在困难)行业限制(如有外商独资企业无法从事的,需事先进行剥离)评估要求收购程序繁琐收购需要资金安排,还需要考虑收购款回流到公司的安排收购引起税务问题关联收购不好避免跨境换股无法操作3.海外上市的架构简介22100%1-x%CaymanCoHKCoBVICoOperatingCompany运营公司100%100%Founder(s)创始人100%1,2,3WFOE外商独资企业2,3,4,5Investor投资人x%搭建协议控制模式的主要法律文件:1.独家业务合作协议;2.独家购买权合同;3.股权质押合同;4.股东授权书;5.借款合同。境外境内上市协议控制模式的基本架构3.海外上市的架构简介23协议控制模式的作用和优势(具体见第4部分的介绍)解决10号文限制问题避免关联并购和跨境换股特殊目的公司解决外资产业限制问题外资可以参与限制行业境内企业可以境外融资简化重组程序、降低重组成本省去评估要求,无需进行股权收购交易及相应的政府审批程序(除股权质押登记外)省去收购资金和过桥资金的安排税收考虑可以办理75号文
本文标题:跨境上市的法律问题
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