金融防火墙制度的法律研究

金融防火墙制度的法律研究LegalResearchontheFinancialFirewallRegulations学位申请人：吕霄翔年级：2005学科专业：经济法研究方向：金融法指导教师：谈李荣副教授定稿时间：2007年11月西南财经大学学位论文原创性及知识产权声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。本学位论文成果归西南财经大学所有。特此声明学位申请人：2007年11月17日1内容摘要随着经济全球一体化的发展和金融业竞争的加剧，金融机构突破传统业务领域，通过提供多元化金融服务而形成金融集团已经成为一种国际潮流。不可否认，金融集团化是金融业突破分业经营和监管体制，为客户提供多元化、一站式金融服务的必然选择，也是市场竞争的必然结果。但在金融集团取得范围经济和规模经济效应的同时，相伴而生且不可回避的问题就是综合化经营下由集团内部关联交易以及利益冲突大量繁殖而带来的风险传递与风险扩散问题，各个实体间风险的传递影响了金融集团的发展和规模效应的发挥，同时也成为威胁金融秩序、妨害经济稳定的重要问题，给监管者们提出了新的挑战。监管者们需要建立一套完整有效的金融风险防范机制，在维护金融安全的同时却又不会牺牲金融集团综合化经营所带来的经济效益，这其中最重要的手段即为建立适当的金融防火墙。有鉴于金融综合化经营已逐渐成为现代金融业的主流，金融集团也已构成现代金融体系中举足轻重的力量，而我国关于防火墙制度构建的立法仍处于滞后的现状，笔者认为有必要对金融防火墙制度的相关问题进行专门深入的研究。本文采用了多角度分析和比较分析的研究方法，从不同视角对金融防火墙制度的存在基础进行论证，通过借鉴美国、日本等国家的现有法律和指导性文件进行比较研究，并结合我国国情，对我国建立金融防火墙制度的原则、设置重点、基本内容以及例外原则进行较系统的分析。本文共分三大部分：第一部分首先对金融防火墙进行了界定，大致介绍了随着金融分业经营体制向金融混业经营体制的转变，金融防火墙概念发生的变化，其后概括了金融防火墙的三个特点，即防火墙是金融风险的控制措施，其设置于金融集团内部且确立方式可分为法定和自律两种。随后分别从金融风险视角、法律视角以及经济视角分析了金融防火墙建2立的必要性。金融风险是金融防火墙制度建立的最根本的理由，就是因为有金融风险的存在，金融防火墙的设立才有其现实必要性，这其中最主要的风险包括有四种：利益冲突风险，内部交易风险，高财务杠杆风险以及风险的传递和外溢。利益冲突风险可以分为外部利益冲突即金融集团成员与外部金融业务参与者之间的利益冲突，集团成员很有可能为了金融集团的整体利益而损害其客户的应得利益；以及内部利益冲突，即金融集团成员相互间的利益冲突，如成员间从事相同的业务导致市场占有率的相互竞争，或是某一成员为实现自己的利益而要求另一成员为其承担风险或损失等。金融集团内部交易风险因内部交易行为类型不同而程度不同，因而需要分别确定不同的监管方法和监管重点。内部成员之间的交易最可能会损害的是小股东和债权人的利益以及金融集团的安全运营，因此对其监管时应更加注重保护中小股东、债权人的利益以及维护经营安全；为其他成员利益为的内部交易最主要的危害是有可能利用市场优势损害外部市场主体的利益，因此应注重利用公平交易法规范规制；对于规避风险的内部交易的监管应以金融集团的内部控制为主，而追求利润的内部交易往往具有更大的违法或冒险动机，因此对其应当强化外部金融监管机构的强行监管。金融集团的内部交易同时可能导致集团资本金重复计算，提高财务杠杆比率，导致抗风险能力下降，从而造成高财务杠杆风险，影响整个集团的金融安全。防火墙制度缺失造成的最大问题是风险的传播，传播的途径主要有内部交易、信息流传递、资源共享以及非接触性传染等。金融防火墙制度的建立同时有其法律基础，首先它是对金融安全和效率价值冲突的折衷，这种折衷不再是简单的平均和综合，而是一种在发展进程中侧重点不断变动的平衡；其次，金融防火墙对关联交易以及利益冲突的规制符合公平价值、正义价值、诚信价值以及自由价值的要求；同时，信义义务对于利益冲突也具有天然的排斥性，这种排斥源自于利益冲突本身就是一种在道德上应当受到谴责的行为，信义义务是倡导诚信的，违反信义规则即损害了诚信这种社会资本，即应受到法律的管制。另外，从经济学角度来看，金融防火墙降低了金融机构组织形式的成本，采用防火墙方式限制集团内部成员间的交易，可以降低公众的信用成本；同时金融防火墙还是一种克服监管缺陷的低成本制度供给，使得规管成本大部分由金融集团来承担，从而大大降低了国家的监管成本。3本文的第二部分分别分析比较了美国和日本的金融防火墙制度的演变，金融监管理念开始由安全优先向效率优先兼顾安全转变，为了在维护金融安全的同时不牺牲多元化金融服务的经济效率，美国对防火墙制度的设计趋向宽松化，具体表现为对内部交易的宽容，对人员兼任的宽容和对客户信息共享的宽容；日本对金融集团的内部交易逐渐实行市场原则，且加强了对客户信息的保护，同时限制银行资金对证券业务的不当支持，防止利益冲突并开始实行金融集团母子公司之间管理和身份的隔离。文章的第三部分分析了我国现今关于金融防火墙制度的现状，并探讨了在我国建立较完善的金融防火墙制度的构想。在我国，已存在着一些关于金融防火墙的立法，在业务及资金防火墙方面，主要有《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》和《保险公司管理规定》，但却都只是由各个监管部门从自己部门角度出发制定的，是否有效还有待观察；关于人事防火墙，尽管有少数规定，但就目前的实践看来，还须进一步完善；而中国墙方面，我国立法中已有一定体现，但亦有待实践的检验。在防火墙制度的构建方面，笔者认为，应首先坚持四原则，即适度从严原则；注重保护中小股东、债权人利益原则；防火墙分类设置原则以及法定防火墙与自律防火墙构建相结合原则。其次，对于金融防火墙具体制度的构建，笔者认为我国应借鉴已被实践证明了的国际上几种有效的防火墙手段，包括中国墙、市场准入与退出机制、资本充足率、法人防火墙、业务防火墙以及信息防火墙，同时，还存在两项特殊规则，即戒绝规则和限制规则，对于严重危及金融安全的行为以法律规范中的禁止性规范加以戒绝而不再进行量上的限制，另一方面对某些内部交易仅进行量上的限制而不加以全面禁止。另外，在构建防火墙的时候还应考虑根据风险程度设定不同级别，以达到经济效率和金融安全之间的平衡。最后，考虑到绝对的承认防火墙的免责性质可能会引起金融集团对防火墙免责的滥用，有必要对金融防火墙设立例外原则，即揭开法人面纱原则、深石原则以及控制股东的诚信义务原则等。本文的主要创新点在于对金融防火墙制度法律基础的分析。一般在讨论金融防火墙制度的构建时人们都会研究风险，研究国外经验，研究防火墙的具体构建，探讨过法律基础的却并不多。而笔者认为，讨论防火墙的法律基础是很有意义的，因为其实质上反映的就是需要用防火墙制度予以保护的最4根本的利益，搞清楚所要保护的价值，才能更有效的构建合适的防火墙，使其不会太“厚”也不会太“薄”，真正发挥其控制风险却又不影响经济效率的作用。关键词：金融防火墙金融集团金融风险1AbstractWiththeglobalizationofeconomyandincreasinglyheatedfinancialcompetition,financialinstitutionswhichbreakthroughtraditionalbusinessscope,supplyvariousfinancialserviceshasbecomeaninternationaltrend.Nodoubt,financialtrendofforminggroupsisthecertainchoiceoffinancialinstitutionstobreakthroughtraditionalrespectiveoperationandsupervisionsystemandtosupplyvariousandconvenientservicesfortheirclients,andalsothechoiceofmarket.Meanwhile,italsobringsmanybadeffects,especiallyriskdiffusionandriskcontagion.Toomanyintra-Grouptransactionsandconflictsofinterestmaybeapotentialharmtothesoundsocialeconomysystemandfinancialmarket,andmayputnewchallengesontheregulators.Regulatorshaveaneedtoestablishacompleteandeffectivefinancialriskpreventionmechanism,tosafeguardfinancialsecuritywithoutsacrificingtheeconomicbenefitsmadebyintegratedoperationofthefinancialgroup,andinthismechanismthemostimportantmeanisestablishingappropriatefinancialfirewalls.Consideringtheintegratedfinancialoperationhasgraduallybecomethemainstreamofthemodernfinancialservicesindustry,thefinancialgroupalsohasadecisiveforceinthemodernfinancialsystem,andourlegislativebuildingonthefirewallsystemstillinthebackwardstatusquo,theauthorbelievesthatitisnecessarytoproceedingdetailresearchonthefinancialfirewallsystem.SuchdissertationadoptsresearchmeasuresofMulti-angleanalysisandcomparativeanalysis.Thedissertationconductsstudiesontheexistencebasisofthefinancialfirewallsystemfromdifferentperspectives,andthroughcomparativeresearchofAmericaandJapan,combinedwithChina'snationalconditions,thedissertationmakesamoresystematicanalysisabouttheprinciples,setpriorities,basiccontentsandtheexceptionprinciplesofthefinancialfirewallinCHINA.Suchdissertationwasdividedintothreeparts:Thefirstpartdiscussesthedefinitionoffinancialfirewall,introducesthe2changesoftheconcept’smeaningandthensummarizesthreecharactersoffinancialfirewall.Thenthedissertationanalyzesthenecessityofthefinancialfirewall