企业经营风险之合同规范

主讲人：饶必英律师法律顾问/合同纠纷/民商诉仲/劳动争议/股权架构企业经营法律风险——合同规范专业高效广东国晖律师事务所目录CONTENTS合同历史书面合同合同要素合同管控01020304合同历史01合同历史死生契阔，与子成说。执子之手，与子偕老。——《诗经·邶风·击鼓》合同历史合同旧时称契约，而在更早时则有更多的名称。合同是随着社会关系的日益复杂化和经济交往的扩大化而产生和发展的，尤其是当商品交换活动从依靠习惯调整上升到依靠法律调整时，才真正形成了现代意义的合同。中国作为文明古国，合同的历史与有文字记载的历史几乎一样悠久。合同历史傅别——借贷券书质剂——买卖合同书契——一般文书法制水平高“操右券以责”券书——买卖合同借贷关系活跃——“取息过律”文化经济发达文书使用普遍两情合同——意思自治借贷合同——“出举”、“负债”买卖合同——“市券”商业经济发达不动产买卖——“绝卖”“活卖”秦朝唐朝西周汉朝宋代合同历史政府统一规范合同”契式“不动产买卖——“经官给据”“先问亲邻”“印契税契”“过割附税“合同形式规范当事人、中人、保人签名画押，连带责任出现最早的合伙合同民间合同普遍使用——“白契”“红契”——官府盖章保人制度契约自由原则传统未变违约条款欠缺建国后三十年间经济合同几乎绝迹延用模仿自建范本霸王合同成熟合同明朝民国元朝清朝现代合同历史总的趋势，合同水平的提高与经济水平的提高同步。1999年我国《合同法》的颁布实施，为合同水平的提高提供了广阔的空间，现代企业制度的建立、管理水平的提高也都为合同的规范化、严谨化提出了更高的要求。越来越多的企业管理者已深刻认识到合同的重要性，力图利用合同中的约定充分利用法律所赋予的权利保护自己。书面合同02书面合同外在特征严谨、庄重规范、精炼书面语社会分工专业律师专业性意思固化合同缺陷风险性实践经验反复积累实践性书面合同1固化约定内容5增强可预见性2保留交易证据6确保交易安全使用功能3具备形式要件4固化权益平衡书面合同文本大多缺乏深度总体水平参差不齐文本套用多余独创企业的合同运用情况行业领袖——专人进行合同管控中小企业——零散单据、粗放管理无合同管理员受”先君子、后小人”观念影响受霸王条款制约缺乏核心竞争力企业影响有限合同意识不强借鉴成风合同要素03合同要素投资协议今徐某、贾某、易某、刘某共同出资成立大娃游乐总经理：贾某徐某：出钱50万，每年分红30%贾某：出钱40万，每年分红25%易某：出钱60万，每年分红40%刘某：出钱10万，每年分红5%如出钱不够，不能分红，要自动退火。合同要素“协议”存在什么问题？会有什么样的风险？合同要素识字就能看懂合同中的字句，然，并无意义。从事合同工作的关键，是要“看透”合同字里行间的含义和“弦外之音”。要做到这一点，不仅要熟知合同的结构、基本功能、基本条款等内容，还要从本质和原理的角度参透合同、明白其中的“所以然”，方能在合同领域驾轻就熟。合同要素我国《合同法》第12条的规定，合同一般具备八个主要内容，分别是：1、当事人的名称或者姓名和住所；2、标的；3、数量；4、质量；5、价款或者报酬；6、履行期限、地点和方式；7、违约责任；8、解决争议的方法。这些属于最为基本的合同条款，缺少任何一个都会给履行结果带来不确定性。合同要素基本功能1锁定交易平台3锁定交易方式2锁定交易内容4锁定问题处理谁和谁怎么做做什么怎么办合同要素锁定交易平台功能①合同所属类型、名称；②交易各方的名称、基本情况描述；③签订及履行合同的资格要求；④合同目的的描述；⑤本合同中术语的定义；⑥合同生效的条件、失效的条件；⑦合同本身的份数、各方持有数量；⑧合同附件的份数及页数等。通过这些内容，可以解决合同当事人身份及合同本身基本规则问题，但不涉及交易内容、交易程序及问题处理，因而只是一个“载体”。合同要素锁定交易内容功能①所要交易的内容是什么，如某种产品或服务；②交易内容的质量标准；③交易内容的规格、数量、计量单位；④单价及总价，以及价格中包括哪些内容；⑤附属的备品备件，或附加的其他服务；⑥是否资料的提供、培训的提供；⑦知识产权及其许可、转让等。合同这一功能所解决的是静态的交易内容，并不涉及如何完成交易。但在质量标准上最容易出现漏洞，提供服务的合同更是如此。①产品或服务提供的时间、地点、批次及每批数量；②装卸方式、运输方式、储存方式、保险及费用承当方式、交接方式；③说明资料、备品备件的提供方式；④对质量、数量、规格验收的标准及程序，包括异议的方式、程序；⑤结算费用类别、程序、付款方式及期限、发票种类及提供方式；⑥售后服务的内容、期限、标准、提供方式、费用承担；⑦履行的担保方式、种类、范围、期限；⑧双方的指定联系人、指定的联系方法；⑨通知与送达的方式、方法；⑩包装物或周转用品的承担及回收方式；11双方对合同履行的其他特别约定。合同要素锁定交易方式功能在某些合同中，这类条款占据很大的篇幅，因为它涉及交易实现所需要的方方面面的内容。其中的每一环节，往往都会涉及交易成本及交易风险承担。合同要素锁定问题处理功能对于履行期间出现的特殊情况，如从法理或合同目的上无法归责于合同中的某一方，则应在合同中直接明确责任的归属以及损失的承担方式，包括约定各自承担责任的比例。1、违约行为范围——（1）履行合同主要义务不合格；（2）履行合同辅助义务不合格；2、特殊情况范围——不可抗力、情势变更等；3、双方责任范围——直接损失、可得利益损失等；4、责任承担方式——违约金、定金、赔偿损失、解除或继续履行等。合同要素合同要素合同管控04合同管控合同管理水平对企业的交易安全有着重大影响。一些小型企业缺乏基本的管理制度，更谈不上合同管理。而一些大中型企业几乎每天都要进行合同的起草、修改、审查，甚至监控合同的签订及履行。有了完善的合同文本，还要有完善的合同管理措施加以配合，才能使两者的作用都充分发挥出来。合同管控企业合同管理问题形式化、表面化界面模糊不清单一化、部门化合管人员职位要求偏低事后审查与事后合同合同管控自投资人设立企业开始到企业清算终结，企业的法律风险无处不在、无时不在。其中，经营活动中最为重要的法律风险就是合同法律风险。合同管控合同管控合同管控合同管控合同管理应当是业务人员、法务人员、专业律师相互配合、梯次搭配，共同实施合同的法律风险管理。业务人员负责交易的内容及方式，法务人员处理常规问题并负责与律师的沟通，而律师则分析其中最为复杂和关键的问题并从法律风险控制的角度设计应对方案。合同管控合同管控合同管控慎对缔约过失责任我国《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。我国《合同法》第43条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。合同管控合同管控先履行抗辩权同时履行抗辩权不安抗辩权三种抗辩权“先下手为强”“一手交钱，一手交货”“先买票，后上车”合同管控我国《合同法》第66条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。我国《合同法》第67条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。合同管控我国《合同法》第66条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。我国《合同法》第152条规定：买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。合同管控合同管控违约金合同管控我国《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。我国《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。合同管控结束语法律不可违背风险可以规避主讲人：饶必英律师电话：[phone]微信：yuanzhigemuTHANKS专业勤勉尽责谢谢参加