XXXX新劳动合同法讲义

1《中华人民共和国劳动合同法》山西师大经济管理学院新劳动合同法2《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，自2008年1月1日起施行。新法实施，中国开始告别低劳动力成本时代。3内容个别劳动关系（劳动合同：订立、履行、变更、解除）集体劳动关系集体合同工会（各部分有关工会的条款）为了保证顺利实施劳动行政部门的监督检查与权利救济劳动监察劳动仲裁新旧法律的衔接（有关过渡性条款）法律责任4一、劳动关系调整模式中的劳动合同（我们为什么选择劳动合同立法）5（一）与劳动合同相近的几个合同；（二）与劳动合同相关的法律、法规；（三）多层次的劳动条件决定结构（企业内劳动关系调整工具）。6（一）与劳动合同相近的几个合同劳动合同雇用合同承揽合同劳务合同委托合同承包合同民法、合同法等劳动法、劳动合同法等从民法独立出来7（二）与劳动合同相关的法律、法规劳动者用人单位劳动合同劳动规章制度民法劳动法劳动合同法集体合同工会法行政法规、司法解释9劳动关系标准劳动关系（一般劳动关系）非标准劳动关系（特殊劳动关系）劳务派遣非全日制就业等10二、立法背景、目的、体系11（一）我国劳动合同制度的沿革；（二）为什么制定劳动合同法？（三）《劳动合同法》与《劳动法》、《合同法》的关系；（四）围绕立法目的争论；（五）立法体系。12（一）我国劳动合同制度的沿革国营企业实行劳动合同制暂行规定（1986年）扩大劳动合同制实施范围的通知（1992年）《劳动法》第三章（1995年实施）违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994年12月）违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法（1995年5月）劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见（1995年8月）《劳动合同法》2008年1月1日实施2005年1月报国务院、2006年3月21日公开、191849意见、四审通过。在中外合资企业实行劳动合同制度（1980年）国有企业内适用范围由临时工到正式工种中的农民轮换工（1984年）13（二）为什么制定劳动合同法？1、劳动合同签订率低；2、劳动合同短期化问题突出（一年一签普遍、形成不好管理模式）；3、劳动关系多样化、新就业形式不断增加、灵活就业人员增多、劳动关系模糊化（劳务派遣等）；4、劳动争议不断增加，预防个别争议（事先原则）；5、劳动法对劳动合同规定过于粗糙（滥用试用期、违约金不明了、当时局限性旧体制和过渡性痕迹、纲要式立法、）；如何应对上述的新情况与新问题，选择只有两个：1、修改现行法律；2、重新立法。选择了后者。以上也是劳动合同法要解决的问题，立新法的依据。14（三）《劳动合同法》与《劳动法》、《合同法》的关系（一审、二审稿都是根据《劳动法》制定本法）关于与《劳动法》关系两种观点主张依据《劳动法》：原因，《劳动法》为基本法，位阶高于单项法，只可细化和补充，不可突破。平行：处于同一位阶，新法优于旧法原理，予以突破关于与《合同法》的关系是《民法》与《劳动法》的关系，是特别法与一般法的关系，无须以《合同法》为依据，基于一般法在一定条件下可以补充特别法的原理，对于《劳动法》没有规定的事项，在不违反《劳动法》的条件下，可适用《合同法》15两法有别新法为准按照《立法法》中“新法优于旧法”的原则，《劳动合同法》与《劳动法》两法之间是平行的关系，凡是《劳动法》当中与《合同法》不一致的地方，2008年1月1日以后以《劳动合同法》为准。比如经济补偿问题、劳动合同的解除情形等，新法都做了补充性规定。而《劳动合同法》中没有涉及到的或者没有加以规定的则仍以《劳动法》为准。比如加班工资比例问题，《劳动合同法》只规定不能强迫或变相强迫加班，而对于支付加班工资的比例则没有规定。因此，这一问题应当以《劳动法》为准。16劳动合同的特点所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同与一般的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：1．国家干预下的当事人意思自治2．合同双方当事人强弱对比悬殊3．劳动合同具有人身性4．劳动合同同时具有平等性和隶属性。劳动合同关系的平等性主要表现为双方权利义务的表面上的对等。在市场经济条件下，这主要体现在以下两个方面：（1）管理方和劳动者双方都是劳动力市场的主体，双方都要遵循平等自愿协商的原则订立劳动合同，缔结劳动关系。任何一方在单方决定与对方解除劳动关系时，都要遵循一定的法律规定。（2）双方各自遵守自己的权利与义务，发生争议时法律地位平等。17聘用合同是单位与受聘人员订立的有隶属关系的协议，属于身份关系协议的范畴，因此，聘用合同与调整民事权利义务关系的合同有重要区别。劳动合同是一种确立身份关系的协议，西方国家称之为雇主与雇员之间确立雇佣关系的契约。聘用合同是广义劳动合同的特殊形式。在我国对劳动合同有广义和狭义的理解。广义的劳动合同是单位与劳动者确立劳动关系的协议。这里所称的单位包括企业、事业单位、社会团体等社会组织。狭义的劳动合同仅指目前适用于企业的劳动合同。18聘用合同与狭义劳动合同的主要区别1、适用范围不同。狭义劳动合同适用的主体为企业，聘用合同适用的范围主要为事业单位。聘用合同是近年事业单位人事制度改革的产物，聘用合同制度的内容反映了事业单位的用人制度通过订立劳动合同以实现其物质产品的生产。事业单位则是从事非生产经营活动的组织，通过订立聘用合同实现的劳动成果主要表现为精神产品和知识产品。企业的生产活动以营利为目的，事业单位从事的服务活动属于社会公益事业，在实现其经济效益的同时，必须把社会效益放在首位。192、政府干预的程度不同。目前事业单位仍在改革当中，作为聘用合同一方当事人的用人单位尚不是完全意义上的独立的市场主体，这一点与企业已在改革中成为独立的市场主体也有所区别。国家在一些重要方面对事业单位仍实行宏观管理，主要表现在以下方面：（1）编制管理。目前由国家核拨经费的事业单位仍实行严格的编制管理；（2）经费管理。建国后，事业单位一直承袭行政机关的管理方式，经费全部由国家核拨。80年代后，事业单位相继进行财政、人事等领域的改革后，形成全额、差额拨款、自收自支几种类型的事业单位。90年代后期，国家对事业单位的拨款改为定额补助的形式。但事实上，事业单位的经费仍有国家全额补助、差额补助等形式。如教育系统的中小学，基本是由国家全额拨款的。这些单位尽管对新录用人员通过聘用合同的形式，但其招生计划、教学计划及教师的工资福利等都是按照国家有关规定进行的。（3）工资制度。事业单位向聘用人员支付的工资报酬，主要是按照国家规定的标准支付。按照国家有关规定，事业单位的专业技术人员分别实行不同类型的工资制度，如专业技术人员职务等级工资制、专业技术人员职务岗位工资制、事业单位的专业技术人员分别实行不同类型的工资制度，如专业技术人员职务等级工资制、专业技术人员职务岗位工资制、艺术结构工资制、体育津贴奖金等、以及人员等级工资制。在近年的改革中，许多事业单位加大了岗位工资的比例，但其工资的刚性程度远大于企业，这也是由事业单位的公益性和改革的渐进性决定的。因此，事业单位与聘用人员订立聘用合同的内容不仅反映该事业单位的意志，也应当体现国家宏观管理的内容。203、管理监督部门不同。按照国务院各部门的职能分工，目前，事业单位和企业分别由国务院人事部和劳动保障部对其进行宏观政策指导和监督。这一体制有利于分工负责，也产生一些弊端。聘用合同实施过程中，有关部门的宏观政策协调、工作协调以及对具体执行政策的区别与衔接的把握，对于从整体上推进事业单位和企业的改革，维护社会稳定是十分重要的。214、聘用合同的具体制度体现事业单位的性质和特点。聘用合同是按照国家规定订立的合同，双方当事人订立、变更、解除合同，必须遵守国家有关规定。聘用合同的具体制度反映事业单位内部组织结构与管理制度与企业的区别。例如关于事业单位聘用人员程序的规定，明确规定聘用人员要经过公布空缺岗位及职责、聘用条件、工资待遇、由聘用组织进行考试或考核、事业单位负责人集体讨论审定等程序；关于事业单位可以单方面解除聘用合同、随时解除聘用合同、以及不得解除聘用合同的条件；受聘人员解除聘用合同的条件等制度都体现了事业单位用人制度的特点，与劳动合同的具体制度有所区别。综上所述，聘用合同制度作为事业单位用人制度改革的基本形式，标志着我国事业单位人事管理由完全的行政管理方式向契约管理方式的转型。随着聘用合同制度的推行，必将激发广大专业技术人员工作的积极性，以迎接我国加入WTO后世界人才竞争的挑战。同时，也应当看到目前试行中的聘用合同制度仍带有改革过程中的过渡色彩，其各项具体制度尚需在实践中根据不同行业的特点，不断积累经验，逐步规范和完善。22柳某是某国有企业的职工，与该企业签有无固定期限劳动合同。几年前，由于行业不景气，企业生产任务不重，柳某作为销售部的司机像其他工人一样，没有多少活儿，经常是早上来厂里转一圈就走，有时甚至根本不来。企业领导考虑到厂里的事又不多，工人的收入较低，于是对此现象听之任之，未进行严格管理。去年下半年，企业效益开始好转，生产逐步走上了正轨。为了严格执行劳动纪律，企业向所有职工发出通知：“以前由于管理不严，一些职工有违反企业考勤和管理规定的行为，可以既往不咎。但从今以后，我们要严格考勤纪律，每个职工都必须按时上下班，如有违者，将按有关规定处理，绝不手软。”柳某接到通知后的第一个星期，每天还能坚持出勤，并能完成企业交给的送货任务，即驾车将产品送到客户手里。但一周后，他的懒惰性又上来了，时常让有驾照的弟弟驾车替他为客户送货，而他自己却有时闲逛，有时在另外一家企业兼职做推销产品的工作，从中获得兼职收入。后来，柳某请他人代自己上班的情况被企业发现了。企业经过调查，获得了柳某在一个月内让其弟替班送货10天的证据，按照该企业考勤制度的规定，柳某的行为应按旷工处理。最后，根据本企业规章制度第六章第二条的规定：“犯有下列严重违纪行为之一的，予以解除劳动合同：……2.旷工累计三天以上；……5.擅自从事第二职业或为其他企业提供兼职工作的。”作出了解除柳某劳动合同的决定。23柳某对企业解除劳动合同的决定十分不满，两天后就向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。要求撤销企业以严重违纪为理由作出的解除劳动合同的决定，并支付解除劳动合同的经济补偿金8000元（相当于柳某四个月的工资），同时另支付违约金10万元。柳某的请求能够得到仲裁机构的支持吗？24（四）立法目的单、双保护之争双保护主张：1、地位平等是合同一般属性；2、有将劳动合同纳入民法的国家3、单个劳动法弱于劳动基准法等；4、高素质劳动者并非弱者等。单保护主张：1、不平等性；2、尽管纳入民法，民事的特别法；3、尽管弱于基准法，还是偏保护；4、双保护容易诱导按民法思路理解；5、强资本、弱劳动及劳动力市场供过于求。总则第一条的立法目的：完善劳动合同制度，明确双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和些劳动关系。一审、二审：为了规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为构建和发展和谐劳动关系，保护劳动者合法权益，根据《劳动法》制定本法。25（五）立法体系（八章九十八条）第一章总则1-6（共6条）：立法宗旨、适用范围、用人单位规章制度、工会等，对整个劳动合同法齐统帅作用第二章订立7-28（共22条）：形式、期限、必备条款、使用期、保密条款、竟业限制。将实事劳动关系纳入。第三章履行和变更29-35（共7条）加班费、拖欠劳动报酬，及劳动合同变更作了规定，支付令，降低了劳动者的诉讼成本第四章解除和终止36-50（共15条）：单方面解除、裁员、不得解除、终止等，后合同义务，终止合同补偿金等新规定第五章特别规定51-72（33条）：集体合同（行业性集体合同）、特殊劳动关系（劳务派遣、非全日制用工）第六章监督检查73-79（共7条）：政府、工会监督检查检查以及任何组织、个人的检举控告制度第七章：法律责任80-95（16条）：用人单位、劳动者的法律责任第八章附则96-9