《劳动合同法》规制下劳务派遣法律关系

《劳动合同法》规制下劳务派遣法律关系一、劳务派遣的由来与历史渊源劳务派遣作为一种用工形式，最早产生于美国，随后在西欧和日本出现。我国劳务派遣始于上世纪70年代末，主要是当时的政府机构出于国家安全考虑而向外国驻华机构派遣相关的服务人员。从90年代后期的数年时间里，劳务派遣用工人数迅速飙升，劳务派遣业也成为社会上最热门的盈利行业。二、国内外立法规制的现状（一）国内立法现状《中华人民共和国劳动合同法》在第五章第二节对劳务派遣制度作了特别规定，对劳务派遣单位的设立、劳务派遣三方当事人的权利义务、劳务派遣协议的设立等问题都有所涉及。《劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。《劳动合同法》关于劳务派遣中“三性”的规定及修订1．《劳动合同法》订立之初首先，一次审议稿中并没有劳务派遣的专章规定，也未对劳务派遣的适用岗位作出界定，只是对劳务派遣机构的设立进行了规定。其次，第二、三审议稿用了专门章节规范劳务派遣，且同时规定“劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性式作岗位上实施，具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”，此草拟条文一出即引起社会强烈反响。再次，第四次审议稿对劳务派遣适用岗位范围条文做了微调，具体措词为：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性式作岗位上实施，具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”，与二、三次审议稿相比删除了“应当”一词。最后，2008年1月1日，《劳动合同法》颁布实施，正式颁布的关于“三性”的条文表述为“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性式作岗位上实施”，与四次审议稿相比，删除了“具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”2008年9月18日，国务院公布的《劳动合同法实施条例》并未对劳务派遣中的“三性”作出进一步的解释和界定。但值得注意的是，在国务院法制办于2008年5月8日公布的《劳动合同法实施条例（草案）》征求意见稿，第38条第1款规定：“用人单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需他人顶替的工作岗位使用劳务派遣工。”该条草案条文被视为对“三性”的首次说明和解释。但因涉及利益方众多，在多方压力下该条并未通过审议。2．《劳动合同法》修改2012年3月，全国人大常委会初次审议了《劳动合同法修正案（草案）》，并于2012年7月6日公布并向社会公开征求意见。根据草案此次修改涉及四个条文，均与劳务派遣有关。该修改草案的具体办内容包括增设劳务派遣单位的行政许可程序、劳务派遣协议的内容、“三性”的涵义以及增加对违反劳务派遣相关规定行为的处罚力度等。根据草案第三条：“第66条修改为：劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被告派遣劳动者替代工作。”2012年12月28日《劳动合同法》修改草案通过，将自2013年7月1日起实施与草案相比，正式公布的修正案对“三性”的涵义做了微调，具体如下：“将66条修改为：劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被告派遣劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不超过其用工数量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”（二）国外研究现状美国许多州制定了专门法律对劳务派遣进行规制。除了制定专门的规制劳务派遣的法律，许多州法在保险或其他领域的法律中都会涉及劳务派遣的相关问题。欧洲各国对劳务派遣就业形式立法规范差异很大，有宽有严，法国、德国、荷兰、意大利、葡萄牙和西班牙等国家对劳务派遣管制十分严格。英国和爱尔兰只对劳务派遣机构作有限的管制，很少有条款专门针对这一雇佣方式作出规定。还有一些国家如丹麦并没有对劳务派遣制定专门的法律法规，而是将劳动法适用于所有的行业和工人，包括劳务派遣工人。欧洲国家对于劳务派遣工的保护最为得力，不少国家制定有专门的法律。日本从上世纪70年代中期开始重视劳务派遣，直到1986年才以劳务派遣法的形式正式认可。自从1986制定劳务派遣法以来，劳务派遣这种灵活就业方式一直在增多。对劳务派遣法先后在1990年、1996年、1999年和2003年修订了四次。经过修订，日本目前的劳务派遣法对劳务派遣的期限从一年延长至三年，同时实施限制派遣用工之禁止条款，以保护劳工的工作权和择业权。三、劳务派遣的特征第一，派遣单位根据接受单位（要派方）的用工需要选派劳动者。第二，被派遣的劳动者与派遣单位存在劳动关系。第三，要派单位对派遣的劳动者存在实际的管理、指挥关系。第四，要派单位依照约定支付用工费用。第五、劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六、三方当事人、两个合同关系。四、劳务派遣的优点劳务派遣作为一种新的用工方式，对用人单位来说，有利于降低用工成本、减少用工管理费用，减少劳动纠纷；对劳动者来说，有利于建立稳定的劳动关系，得到充分的社会保障。其优点是：1．用工方式灵活。2．满足不同的主体需求。3．关系变更便捷。五、我国劳务派遣经历的类型（一）义务型。指劳动者的使用单位使用员工时，依法必须采取劳务派遣方式，这是其法定义务。义务型劳务派遣又包括两类：1．外事服务单位向外国企业（以及华侨和香港、澳门、台湾同胞在境外设立的公司、企业和其他经济组织）常驻代表机构派遣员工。2.外事服务单位向驻华外交机构及其他代表机构或个人派遣员工。（二）权利型。指劳动者的使用单位（或个人）使用员工时，根据自身需要，选择采取劳务派遣方式。这不是其法定义务，而是其可以自由行使的权利。如：1．劳务派遣企业向个人（家庭）派遣员工。2．劳务派遣企业向使用单位派遣员工。在20世纪90年代末期国家大力促进农村劳动力转移就业和城镇下岗失业人员就业再就业的背景下，开始大力兴起，成为目前劳务派遣中最典型、规模最大的方式。《劳动合同法》第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条规定：用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。六、劳务派遣用工被滥用与异化的情况“劳务派遣”被滥用与异化的现象十分严重。主要表现为：1．用以规避用工的同工同酬问题。2．成为转嫁签订无固定期限劳动合同的风险的工具。3．成为用人单位减轻自身对劳动者责任的借口。4．劳务派遣单位中间盘剥问题。5．劳务派遣作为了常态的用工形式了。七、劳务派遣法律关系的构成分析（一）派遣单位与用工单位的普通民事合同关系在劳务派遣关系中，派遣单位和用工单位之间是平等主体间的业务合作关系，为转移被派遣劳动者的劳务给付，他们之间要订立劳务派遣协议，约定双方的权利和义务。派遣协议为一独立类型的有偿、双务合同。该协议应该在派遣单位派遣劳动者到用工单位工作之前订立，并且该协议的内容应告知被派遣劳动者，并也要交给被派遣劳动者一份。如果派遣单位和用工单位就劳务派遣事宜发生纠纷，除了自行协商和解外，应纳入民事诉讼渠道加以解决。但应注意的是，无论派遣单位和用工单位在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只不过对派遣单位与用工单位有效，而对于被派遣劳动者不生效。被派遣劳动者仍可基于其与派遣单位、用工单位分别形成的法律关系主张权利。（二）派遣单位与被派遣劳动者之间的特殊劳动合同关系被派遣劳动者与派遣单位之间，因签订劳动合同而建立了劳动关系，派遣单位与被派遣劳动者之间是是雇用与被雇用的关系，故在双方当事人之间，当然发生劳动合同上的权利义务，派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同与典型劳动合同的概念虽然极为相似，但两者之间仍有差异，主要表现为劳务派遣合同的内容是雇用与使用相分离的。被派遣劳动者基于劳动合同所提供的劳动义务，并非在派遣单位的指挥监督下进行，而是在第三方-----用工单位的指挥监督下进行。（三）用工单位与被派遣劳动之间的实际履行劳务关系劳务派遣是三方关系，用工单位与被派遣劳动者之间并无任何合同关系的存在，但在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和派遣单位与用工单位之间的派遣协议交叉动作下，用工单位与被派遣劳动者在无任何合同约束的情况下，被派遣劳动者仍有义务在用工单位的指挥监督下提供劳务，即派遣单位在征得劳动者同意的情况下，使被派遣劳动者确定劳务给付的对象----用工单位，而被派遣劳动者与用工单位之间则形成“第三人或实际履行关系”。从法律意义上看，如果劳动者自愿接受派遣，就意味着其同意接受用工单位的管理，其在用工单位的劳动行为应当受到用工单位内部规章制度的制约，用工单位对被派遣劳动者拥有劳动过程中的监督管理权，有权对其劳动提出纪律和标准要求，被派遣劳动者有遵守的义务。同时由于被派遣劳动者要在用工单位实际工作，那么本应由雇主即派遣单位承担的雇主责任的一部分就应由用工单位承担，用工单位对被派遣劳动者也负有一些类似雇主的义务。八、对“劳务派遣”用工的法律规制思考目前至少有必要对劳务派遣用工制度进一步从以下方面进行规制：（一）采用双重劳动关系的共同雇主理论解决雇佣和使用分离带来的问题，合理分配劳务派遣单位和用人单位之间的法律义务，有效地防止用人单位和劳务派遣单位为降低用人和经营成本而转嫁法律风险，以保障被派遣劳动者享有《劳动法》及《劳动合同法》所规定的劳动权利。（二）通过立法明确，劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同二次，再续签劳动合同的，同样也根据劳动合同法相关规定，必须签订无固定期限劳动合同。同时在用工单位所支付给劳务派遣单位的合同价款中，收益比例需要通过立法加以限制，使其成为微利行业，禁止其从中为牟利而克扣被派遣劳动者的工资、保险等利益。（三）针对劳动者的物质性权益、职业安全卫生类权益，通过立法明确由劳务派遣单位和用工单位共同向被派遣劳动者承担连带责任，并且规定举证责任倒置，切实保护被派遣劳动者的合法权益（四）通过立法明确对各种变相的自身派遣、关联派遣加以禁止，并明确视为无效合同，对恶意规避等行为采用司法审查，追究其相关法律责任。（五）劳务派遣单位需要与被派遣劳动者、用工单位进行有效的沟通，在《劳动合同法》规定的基础上规范劳动合同、劳务派遣协议，明确三方的权、责、利，规避劳务派遣过程中容易出现的劳动争议和用工风险，这是劳务派遣行业进一步发展的首要条件。建立劳务派遣风险保障金制度。（六）加强对劳务派遣单位的监管1．在劳务派遣的设立方面，规定注册资金必须实缴，在不同地区或不同行业，根据劳务市场的发展状况，省级劳务派遣的监管部门可以提高对劳务派遣注册资本最低限额要求。2．在劳务派遣的设立程序中，引入行政许可制，加强政府的干预与监督。3．重视对劳务派遣单位设立后支付能力或承担劳动风险责任能力的全过程动态监管。4．加强对劳务派遣单位经营活动的日常监管。（七）劳务派遣型从业人员在劳务派遣单位的结社权、集体协商的代表权；劳务派遣型从业人员在用工单位的结社权、集体协商的代表权。劳务派遣型从业人员与用工单位直接雇用的正式职工之间平等权利等，从立法上予以规范。九、劳务派遣合同中，当事人的权利和义务（一）受派遣劳动者对劳务派遣单位权利受派遣劳动者对劳务派遣单位的权利，实质上与一般劳动合同上的劳动者与用人单位的权利并无二致：具体有：（1）取得劳动报酬的权利；（2）休息休假的权利；（3）获得劳动安全卫生保护的权利；（4）接受职业技能培训的权利；（5）享受社会保险和福利的权利；（6）依法参加和