企业如何规避劳动法风险劳动合同签订的技巧与风险

企业如何规避劳动法风险——劳动合同签订的技巧与风险的规避人力资源服务行业属于高危行业,你认同吗?•请神不易，送神亦难一切的人事管理风险应尽可能地控制在劳动关系正式履行之前。即:签订劳动合同之前劳动合同的种类和形式有哪些？劳动合同按照不同的标准可以有不同的分类。（１）按照劳动合同期限的长短，劳动合同可分为三种：１有固定期限的劳动合同，它是指企业等用人单位与劳动者订立的有一定期限的劳动协议。合同期限届满，双方当事人的劳动法律关系即行终止。如果双方同意，还可以续订合同，延长期限。主要适用人群：阶段性的劳动关系。２无固定期限的劳动合同，它是指企业等用人单位与劳动者订立的，没有期限规定的劳动协议。劳动者在参加工作后，长期在一个企业等用人单位内从事生产或工作，不得无故离职，用人单位也不得无故辞退。这种合同一般适用于技术性较强，需要持续进行的工作岗位。主要适用人群：1)用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。2)劳动者在该用人单位连续工作满十年的3)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的4)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。5)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。３以完成一定工作为期限的劳动合同，它是指以劳动者所担负的工作任务来确定合同期限的劳动合同。如以完成某项科研，以及带有临时性、季节性的劳动合同。合同双方当事人在合同存续期间建立的是劳动法律关系，劳动者要加入劳动单位集体，遵守劳动单位内部规则，享受某种劳动保险待遇。主要适用人群：1）劳动者所参与的工作任务属于短期的一次性工作任务，不具有重复性；2）劳动者所参与的工作任务必须具有一定的独立性，工作性质或者整体上的部分性，或者有阶段性、季节性、项目性，可适用于单项工作、可按项目承包的工作、因季节原因需临时用工的工作和其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的工作。我国《劳动合同法》就是按照劳动合同的这一分类标准，将劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。为了充分保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》还规定了应当订立无固定期限的劳动合同的情形，避免用人单位只使用劳动者的“黄金年龄”。问题：公司为了规避连续订立两次固定期限劳动合同后必须订立无固定期限劳动合同的强制性规定，与劳动者协商变更劳动合同期限，并订立了书面的变更协议，对于该做法，你的意见是什么？（２）按照劳动合同产生的方式来划分，劳动合同可分为三种：１录用合同，它是指用人单位在国家劳动部门下达的劳动指标内，通过公开招收、择优录用的方式订立的劳动合同。录用合同一般适用于招收普通劳动者。目前，全民所有制企业、国家机关、事业单位、社会团体等用人单位招收录用劳动合同的特点是：用人单位按照预先规定的条件，面向社会，公开招收劳动者；应招者根据用人单位公布的条件，自愿报名；用人单位全面考核、择优录用劳动者；双方签订劳动合同。２聘用合同，也叫聘任合同，它是指用人单位通过向特定的劳动者发聘书的方式，直接建立劳动关系的合同。这种合同一般适用于招聘有技术业务专长的特定劳动者。如企业聘请技术顾问、法律顾问等。聘用制度与劳动合同制度并存时引发的两个问题•张天才于2008年5月9日与单位签订为期1年的劳动合同，2008年9月1日，张天才被单位聘用为东区总经理，聘期为3年，即到2011年8月31日为止。•问题一：张天才的劳动关系到何时终止？张天才于2008年5月9日与单位签订为期1年的劳动合同，试用期1个月。2008年8月1日，张天才被单位聘用为东区总经理，聘期为1年，考察期3个月。•问题二：考察期与试用期优先适用哪个？还是累计？３借调合同，也叫借用合同，它是借调单位、被借调单位与借调职工个人之间，为借调职工从事某种工作，明确相互责任、权利和义务的协议。借调合同一般适用于借调单位急需作用的工人或职工。当借调合同终止时，借调职工仍然回原单位工作。（３）按照劳动者一方人数的不同来划分，劳动合同可分为两种：一种是个人劳动合同，一般是由劳动者个人同用人单位签订；另一种是集体合同，一般是指在中外合资企业中，由工会代表劳动者集体同企业签订的合同。集体合同将在未来的立法体系中占有主导地位•依据1：《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》•依据2：《工资条例草案》劳动合同的形式口头书面什么叫劳动合同的形式•劳动合同的形式是指订立劳动合同的方式。•书面合同是由双方当事人达成协议后，将协议的内容用文字形式固定下来，并经双方签字，作为凭证的合同。•口头合同是双方当事人口头承诺即告成立，不必用文字写成书面形式的合同。•我国《劳动合同法》规定，劳动合同应当以书面形式订立。•（2）劳动合同应当具备以下条款：•（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；•（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；•（三）劳动合同期限；•（四）工作内容和工作地点；•（五）工作时间和休息休假；•（六）劳动报酬；•（七）社会保险；•（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；•（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（3）劳动合同的任意条款劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。这是法律赋予用人单位的一项重大权利，可以体现用人单位的个性化要求，用人单位应当根据单位实际情况充分加以利用，从而达到维护本单位利益、保障劳动关系正常存续的目的。（4）文本的禁止条款所谓“文本的禁止条款”就是指法律明确规定会使劳动合同无效或部分无效的条款，即便写入劳动合同文本，也会因为违背法律规定而无效。《劳动合同法》规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同的的无效或者部分无效，有劳动行政部门、劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。（5）劳动合同的法律特征明确单位个体与员工个体之间权利和义务，具有点对点的特征，故此其法律效力相对最高。因此，如何恰如其分地撰写劳动合同将成为人力资源管理人员的一大难题2、合同约定条款内容填写的技巧1、用人单位与员工互换信息的重要性《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。小建议：1）除乙方“地址”栏外，还要增加“有效通信地址”栏2）在甲乙双方基本资料填写的下方增加“本人确认以上资料真实无误，如有虚假愿意接受甲方处分。如乙方资料发生变更，应在5个工作日内向公司人事部提交书面说明及相应材料”2、劳动合同期限的约定《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限小建议：1）固定期限的劳动合同必须注意起止时间，不要出现低级错误，例如月份天数2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同必须将工作任务完成的标志写清写透3、工作内容/地点的约定问：工作部门和岗位可表述为：XX部门管理人员/生产人员/工作人员，这样写的法律意义在哪里？问题分析劳动合同中约定“公司有权根据工作需要，调整员工的工作岗位，员工应服从。否则，公司可以解除劳动合同，不作任何补偿。”答：在合同中规定对岗位、地点等用人单位可作出单方面变更的意义在于让用人单位在合理范围内进行调整，而不是任意的调整。任何的变更都必须考虑合理性1、工作地点的变更——路途2、工作内容的变更——体力3、工作部门的变更——能力4、工作岗位的变更——绩效在合同中规定对岗位、地点等用人单位可作出单方面变更的意义在于让用人单位在合理范围内进行调整，而不是任意的调整。4、工作时间和休息休假的约定5天8小时标准工时制度特殊工时制度的约定1、约定要明确2、约定了就要严格实施3、必须要有证据证明劳动者知悉其本人实施的工时制度实行不定时工作制的对象：企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需激动作业的职工；其他因生产特点、工作特点需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工实行综合计算工时制的对象：•交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工•地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工•其他适合实行综合计算工时工作制的职工•注意事项•关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发[1997]271号）中规定：•在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间（166.6小时），超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。实行综合计算工时工作制是从部分企业生产实际出发，允许实行相对集中工作、集中休息的工作制度，以保证生产的正常进行和劳动者的合法权益。企业实行综合计算工时工作制以及在实行综合计算工时工作制中采取何种工作方式，一定要与工会和劳动者协商。对于第三级及以上（净劳动时间350分钟，日均耗能值7310.2千焦耳/人，相当于重强度劳动）体力劳动强度的工作岗位，劳动者每日连续工作时间不得超过11小时，而且每周至少休息一天。对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。•注意：•1、企业必须得到劳动部门的允许才可以实施综合计算工时制度或不定时工作制度。•2、如果企业在实际执行过程中没有严格按照劳动部门的批文执行综合计算工作时制度或不定时工作制度，那么将被认定为实际上按照标准工作时制度执行。例如考勤、打卡制度等。关于综合计算工时制度及不定时工作制度的其他问题：实行了综合计算工时制度或不定时工作制度后如何计付加班工资？•实行综合计算工时：•超过166.6小时的那部分按150%支付加班工资。安排法定节假日上班按300%计付加班工资,安排休息日上班无须计付加班工资。•实行不定时工作制：•无论何时上班均不存在加班工资的支付问题。•深圳市：只要安排在法定节假日上班就必须计付300%的加班工资。•5、工资的约定•1、工资发放日应表述为：XX日前或XX日至XX日•2、高管工资约定可表述为：按公司某某版本薪酬制度执行，但该制度需要劳动者的签收确认并符合法律法规的规定。•6、双方需要约定的其他事项合同附加条款的巧妙约定•4、甲方根据生产经营需要，或因乙方未能胜任工作而对乙方进行技术业务培训，乙方无正当理由拒不参加培训或经培训但考核不合格的，将被认定为不胜任工作，甲方有权变更其岗位以及重新确定其薪酬直至解除劳动关系。•企业应如何指标量化“不胜任工作”？对不起，鉴于你不能胜任我们的工作，我们决定辞退你！是不胜任工作还是不符合录用条件,请你说清楚•5、甲乙双方签订劳动