第十章贸易磋商与合同的签订

第十章贸易磋商与合同的签订教学目标掌握交易磋商的主要环节掌握合同成立的有效条件合同的形式和内容教学重点：发盘、接受第一节交易磋商的步骤一、交易磋商的含义是指买卖双方以买卖某种商品为目的，通过一定程序，就交易的各项条件进行洽商，并最后达成协议的全过程。二、交易磋商的方式口头磋商书面磋商三、交易磋商的内容1、主要交易条件品质、数量、包装、价格、交货时间与地点以及货款的支付方式等2、一般交易条件商检、索赔、违约金、不可抗力和仲裁等四、交易磋商的程序（重点）交易磋商的程序可概括为四个环节：询盘、发盘、还盘和接受。其中发盘和接受是必不可少的两个基本环节。（一）询盘（enquiry）or(inquiry)1、含义:准备购买或出售商品的人向潜在的供货人或买主探询该商品的成交条件或交易可能性的业务行为。2、内容：询盘没有固定的格式，内容可详可简询盘的内容可涉及：价格、规格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等，而多数只是询问价格。所以，业务上常把询盘称作询价。（1）买方询盘（2）卖方询盘3、性质不具有法律约束力，不是交易磋商的必经步骤4、询盘的意义1）借以了解市场行情2）占据主动地位（二）发盘(Offer)（重点）1、发盘的定义《联合国国际货物销售合同公约》的解释：向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果其内容十分确定并且表明发盘人在其发盘得到接受就受其约束的意思，即构成发盘。发盘人受盘人发盘习惯上称为“发价”卖方发盘（SellingOffer）：售货发盘买方发盘（BuyingOffer）：购货发盘2、性质：属于法律行为发盘在法律上称为“要约”要约：当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发盘是订立合同的必经环节3、构成的条件：（1）发盘应向一个或一个以上的特定人提出。特定的人：在发盘中指明个人姓名或企业名称的受盘人对公众发出的商业广告是否构成发盘？大陆法：不视为发盘英美法：只要内容确定，在某些场合可视为发盘《公约》第14条第2款：非向一个或一个以上的特定人提出的建议，仅应视为邀请发盘。（2）发盘的内容须十分确定：完整、明确和终局的完整：货物的主要交易条件完备。《公约》规定：至少包括三项基本要素：①标明货物的名称；②明示或默示地规定货物的数量或规定数量的方法；③明示或默示地规定货物的价格或规定价格的方法。明确：交易条件不能含糊不清、模棱两可终局：只要受盘人接受，发盘人必须按发盘条件与受盘人签订合同，无其他保留或限制性条件。（3）表明经受盘人接受、发盘人即受约束的意思发盘人在其发盘中不能附有某种保留条件，有保留条件的发盘，比方使用“须经我最后确认方有效”等语以示保留，这种发盘只能算邀请发盘，或者叫“虚盘”4、发盘的有效期(TimeofValidity)作为受盘人对发盘作出接受的时间和期限发盘有效期的双重意义：约束发盘人，在有效期内不能任意撤销或修改发盘的内容，过期则不再受其约束;约束受盘人，只有在有效期内做出接受，才有法律效力。规定发盘有效期的方法:(1)规定最迟的接受期限。(2)规定一段接受的期限。（3）如果发盘未规定有效期，受盘人应在合理时间内接受才有效。口头发盘的有效期：《公约》第18条中规定：“对口头发盘必须立即接受，但情况有别者除外。”所谓“立即接受”应理解为：在双方口头磋商时当场有效，受盘人不在磋商当场表示接受，发盘随即失效。5、发盘的生效时间（1）口头发盘：其法律效力自对方了解发盘内容时生效（2）书面发盘：发信主义：发盘人将发盘发出的同时，发盘就生效。受信主义：发盘必须送达受盘人时生效。《公约》、我国《合同法》以及大部分国家的法律都认为发盘必须送达受盘人才生效发盘生效时间的意义：关系到受盘人能否表示接受关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容6、发盘的撤回与撤销（1）发盘的撤回：在发盘尚未生效之前，发盘人采取行动、阻止发盘生效。发盘撤回的实质：阻止发盘生效《公约》：一项发盘，即使是不可撤销的，只要在其尚未生效以前，都可以修改或撤回。（2）发盘的撤销：发盘已生效后，发盘人以一定方式解除发盘的效力发盘是否可以撤销？英美法：在受盘人表示接受之前，发盘人可以随时予以撤消大陆法系：发盘人原则上应受发盘的约束，不得随意将其发盘撤消。《公约》第16条规定：发盘已经生效，但受盘人尚未表示接受之前，只要发盘人及时将撤销通知送达发盘人，仍可以将其发盘撤销。发盘撤销的做法：发盘人撤销的通知必须在受盘人发出接受通知之前传达到受盘人。《公约》还规定：并不是所有发盘都可以撤销，下列两种情况，发盘一旦生效，不得撤销：①在发盘中规定了有效期，或以其他方式表示该发盘是不可撤销的；②受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并本着对该发盘的信赖采取了行动。7、发盘效力的终止发盘没有被接受发盘人依法撤销发盘被受盘人拒绝或还盘不可抗力造成发盘的失效在发盘被接受前，当事人丧失行为能力、或死亡或法人破产等。（三）还盘(Counter-Offer)1、含义：受盘人不同意或者不完全同意发盘人在发盘中提出的条件，对发盘提出修改意见的行为。2、性质：还盘使原发盘失效还盘变成新发盘原发盘的发盘人是新发盘的受盘人原发盘的受盘人是新发盘的发盘人（四）接受(Acceptance)（重点）1．含义受盘人在发盘规定的时限内，以声明或行动向对方表示同意发盘条件的行为。申明方式表示：口头申明或书面申明，表示接受行为方式表示：比方卖方发运货物，或者买方支付货款等2、性质：订立合同的必经环节对发盘一旦表示接受，双方合同关系即告成立。3、构成条件：（1）必须是由特定的受盘人做出这一条件与发盘的第一个条件是相呼应的。（2）接受的内容要与发盘的内容相符在业务中，受盘人在表示接受时，会对发盘内容提出一定的修改，接受是否有效？取决于修改的内容实质性变更：有关货物价格、付款、质量和数量、交货地点和时间等的修改。实质性变更是对发盘的拒绝，构成还盘。非实质性变更：能否构成有效的接受，取决于发盘人是否反对。（3）接受必须在发盘有效期内作出（4）接受的传递方式应符合发盘的要求。有的发盘规定了接受通知的传递方式，有的发盘对此未做规定4、接受生效的时间英美法系：“投邮生效”大陆法系：“到达生效”：接受通知在有效期内送达发盘人时生效。《公约》第18条第2款规定：“到达生效”5、逾期接受：迟到的接受(1)受盘人的接受通知超过发盘规定的有效期送达。(2)各国法律规定，逾期接受无效，视为新发盘。(3)《公约》对逾期接受作了灵活规定：第21条第1款：只要发盘人毫不迟延的用口头或书面通知受盘人，认为该项逾期接受可以接受，该逾期接受仍然有效。第21条第2款：如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明，它在传递正常的情况下是能够及时送达发盘人的，那么这项逾期接受仍具有接受的效力。除非发盘人毫不迟延的用口头或书面通知受盘人，认为该项发盘因为逾期接受而失效。(4)综合来看，逾期接受是否有效，主动权掌握在发盘人手中6、接受的撤回或修改•含义：是指在接受生效之前，受盘人将接受予以取消的行为。•英美法采用“投邮生效”原则，不存在接受的撤回问题。•大陆法系和《公约》采用“到达生效”原则，接受有撤回的可能。•“接受得予撤回，如果撤回通知于接受通知到达之前或同时送达发盘人”。7、接受的撤销含义：是指在接受已经生效，受盘人将接受予以取消的行为。接受一经生效，合同即告成立，接受是不能撤销的。第二节合同的成立一、合同成立的时间1．合同成立的程序：一方发盘被另一方有效接受，合同关系成立，或叫交易达成。2．合同成立的时间按《公约》规定，接受生效的时间，就是合同成立的时间。在实际业务中，交易双方当事人往往可在洽商交易时约定，合同成立的时间以制定合同时所写明的日期为准；或以收到对方确认合同的日期为准。二、合同有效成立的条件1、当事人必须具有签订合同的行为能力2．合同必须有对价或约因对价：当事人为了取得合同利益所付出的代价约因：当事人签订合同所追求的直接目的3．合同的标的和内容必须合法4．合同必须符合法律规定的形式《公约》规定合同形式不受任何条件的限制。我国加入时，对此做了保留，要求涉外经济合同必须采用书面形式。我国《合同法》第11条规定；“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”5．合同当事人的意思表示必须真实第三节合同的形式与内容一、合同的形式1、书面合同书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。书面合同由于对当事人之间约定的权利义务都有明确的文字记载，能够提示当事人适时地正确履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确、及时地解决纠纷。2、口头合同通过口头达成的协议。口头合同有非常明显的局限性：口头协议很难取证，需要大量辅助证据。当事人双方的话语是否为口头协议，很难认定。3、行为合同在现实生活中，大量存在着当事人之间基于一定的行为而成立的在外观上类似于合同的关系。比方：将车停放在收费停车场内、搭乘公共汽车等以行为方式订立的合同，就是行为合同。二、书面合同的签订(一)书面合同的意义1.作为合同成立的证据。2.有时是合同生效的条件3、作为履行合同和解决争议的依据。(二)书面合同的类型1.正式合同（Contract）。繁式合同内容比较全面、完整，除商品的名称、规格、包装、单价、装运港和目的港、交货期、付款方式、运输标志和商品检验等条件外，还有异议索赔、仲裁和不可抗力等条件。特点：内容比较全面，对双方的权利和义务以及发生争议后如何处理，均有全面规定。大宗交易多采用此种形式的合同。2.确认书(Confirmation)。简式合同。确认书包括销售确认书和购货确认书。属于一种简式合同，只包含主要的条款，比合同简单。适用于金额不大的交易。Salesconfirmation,简称S/Cpurchaseconfirmation,简称P/C(三)书面合同的内容1.约首。是合同双方的序言部分包括合同名称、编号、订约日期和订约地点、双方当事人的名称和地址、电报挂号、电传号码、传真号码等。2.本文（基本条款）具体列明各项交易的条件或条款，如品名、品质规格、数量、单价、包装、交货时间与地点、运输与保险条件、支付方式以及检验、索赔、不可抗力和仲裁条款等。3.约尾一般包括：列明合同的份数使用的文字及其效力双方当事人签字