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第一章国际商法导论§1国际商法的概念和渊源一、国际商法的概念二、国际商法的渊源一、国际商法的概念1、商法2、国际私法3、国际贸易法4、国际经济法5、国际法6、国际商法二、国际商法的渊源1.国际条约。这方面的条约分两种:一种是属于统一实体法规则的国际公约;另一种是属于冲突法规则的国际公约,如产品责任适用法律公约。条约:双边条约、多边条约、公约;实体法条约、冲突法条约。2.国际贸易惯例。惯例不是法律,但一旦当事人在合同中采用某种惯例,它对合同双方当事人就有约束力。有的国际贸易惯例是地区性的。3.国内商法。依国际私法规则而适用。§2大陆法系和英美法系一、大陆法系二、英美法系三、大陆法系和英美法系的区别一、大陆法系•欧洲大陆、罗马法、公法与私法、法典化、成文法、民法与商法。•公法与私法:私法的适用是非强制性的,可明示排除;公法是强制自动适用的。•罗马法:罗马法是指罗马奴隶制帝国的全部法律,主要包括从公元前5世纪罗马最早的成文法从《十二铜表法》开始,到公元前1世纪东罗马帝国皇帝编纂的《国法大全》为止这一时期的法律。二、英美法系英国殖民地、判例法、普通法与衡平法、联邦法与州法。•普通法:是一个特定的法律制度,它形成于中世纪的英国,后扩展到美国及其他曾受英国殖民统治的国家和地区。•衡平法:是在14世纪英国形成的、旨在补充和匡正普通法的不完善而发展起来的法律制度。•判例法:是英美法的一个主要特点。它是指一定的法院所作出的判决理由,对作出此项判决的法院本身以及下级法院日后在处理同类案件时具有约束力。•美国法的特点:依照美国宪法,州的立法权是原则,联邦的立法权是例外。在联邦的立法范围之内,如银行、国际贸易、州际贸易、专利权和联邦税收等方面,各州也有相应的立法权。三、大陆法系和英美法系的区别:(1)大陆法国家,大部分私法具有法典化、成文化的特点;而在英美法国家中则主要实行判例法。(2)大陆法国家受罗马法的影响很深;普通法国家虽然也在一定程度上受罗马法的影响,但其影响的深度和广度不及大陆法国家。(3)大陆法有民法与商法;英美法系国家没有独立的民法部门,也没有大陆法意义上的商法。(4)从法制史的角度看,两大法系的审判程序有较大的区别。第2章商事组织法§1中外商事组织立法§2各国公司制度比较•思考题:1.德国的“双员会”制度和“职工参与决定”制度2.累积投票制3.“越权行为”原则4.“撩开公司的面纱”原则§1中外商事组织立法§1中外商事组织立法一、商事组织概况•资本主义国家的商法不仅约束其内资的商事组织,而且也约束进入该国的外资商事组织。•发展中国家大多对内资的商事组织和外商投资的商事组织适用两套不同的法律。近年来大多转而参照发达资本主义国家的做法。•根据多数国家的商法的规定,商事组织的形式主要有三种:公司、合伙企业和独资企业。§1中外商事组织立法二、公司立法•英美法系国家关于公司的规定一般采取单行法的形式。•1807年纽约州公司法是世界上第一部公司法。•英国最早的公司法是1844年《股份有限公司法》,现行的是1948年的《公司法》。多次修订后与大陆法协调起来。•目前,大陆法系国家中仅有意大利等少数几个国家将公司法仍放在民商法典中。•属大陆法系国家的日本在第二次世界大战后,其公司法中的很多事项转而效法美国的规定。§1中外商事组织立法三、合伙企业立法•英美法系国家的合伙法是单行法。美国的合伙法仍属州法。美国的统一州法全国委员会起草了《统一合伙法》和《统一有限合伙法》,这两个标准法巳得到大多数州采纳。•大陆法系国家一般将合伙企业放在民商法典中加以规定。§2各国公司制度比较§2各国公司制度比较一、关于公司的章程•在大陆法国家,公司章程是由一份单一的文件构成的。•在英美法国家,公司章程由两个文件组成:(1)组织大纲。(2)内部细则。§2各国公司制度比较二、关于公司资本的总额•各国对公司资本的最低金额一般都有具体规定,如德国公司法规定,公司的资本额至少为10万马克,法国规定至少为50万法郎,英国法规定至少为5万英镑。但美国历来不重视公司的资本,而着重于公司的经营能力,因此,美国各州的公司法对公司资本的最低金额要求很低,有的州要求有1千美元的资本,即可开始营业。至于公司资本最高数额,各国法律都不加以限制。§2各国公司制度比较二、关于公司的管理机构1.管理体制•德国的“双员会”制度和“职工参与决定”制度(1)“双员会”制度:股份有限公司设有监察人会与董事会,监察人会的成员由股东大会选任与解任,而董事会的成员则由监察人会选任与解任,股东大会不能直接干预。监事会的权利:一决定公司基本政策;二任免董事会成员;三监督董事会和总经理的工作;四决定董事会成员报酬。德国的监察人会有一个重要特点,它不是全部由股东组成,而是由股东与职工代表共同组成。(2)“职工参与决定”制度:即企业职工委员会对有关职工利益问题的参与决定;对企业重大经营决策的参与决定。§2各国公司制度比较2.关于累积投票制•美国各州的公司法都允许股东大会在选举董事时,可实行累积投票制,即允许股东按应选董事的人数,把全部票数集中投于他所属意的董事名下。3.关于董事的资格•英国、美国、德国及日本的公司法允许由非股东担任董事。§2各国公司制度比较4.董事兼任总经理问题•按照法国的公司法,如公司采取董事会制,则实行董事长兼总经理的制度,即董事会选出的董事长当然兼任公司的总经理。•按照德国的法律,董事会的成员都一律不得兼任公司的总经理或经理§2各国公司制度比较5.关于“越权行为”•所谓“越权行为”是指超越公司经营范围的行为。在英美公司法中,凡越权订立的合同一律无效,订约的双方不得请求法院予以强制履行,公司的股东大会也不得追认。这一原则曾相当严格。英国公司法此对传统的越权原则作了修正;美国许多州公司法也废止了这一原则。在大陆法各国,尽管法律禁止董事会从事越权行为,但董事会超越公司的目的的行为对善意第三人具有拘束力。§2各国公司制度比较6.“撩开公司的面纱的原则”•该原则是英美公司法中的一项重要原则,它是指如果法院认为设立某公司的目的在于利用公司作为幌子,从事违法行为时,法院将不考虑公司所具有的法人资格,而直接追究股东或董事的民事或刑事责任。例如,某公司为逃税而设立子公司,并且通过子公司转移利润,在此情况下,法院一般会撩开公司的面纱而直接追究母公司的责任。第3章合同法§1合同法概说§2合同的成立§3合同的担保§4合同的履行§5合同的变更、转让、终止§6违约责任§1合同法概述一、合同的概念合同、合约、契约、协议大陆法中的“合意”:合同是一人或者数人对一人或者数人承担给付某物、作或者不作某事的义务的一种合意。英美法中的“许诺”:合同是一个许诺或者一系列许诺。二、合同法律关系法学中的合同经济学中的合同§1合同法概说三、合同的分类1要式合同与非要式合同要式合同:法律要求采用特定形式,如果合同不采用法定形式,则该合同无效。非要式合同:法律对合同形式不作要求。2诺成合同与实践合同诺成合同:合同双方协商一致,合同即告成立。实践合同:除当事人协商一致外,法律还要求必须有物的给付。3附条件的合同附成立条件、附解除条件§1合同法概说四、合同法1英美法系的合同法英国货物买卖法美国统一商法典2大陆法系的合同法3国际商事合同通则§2合同的成立一、要约与承诺二、缔约过失责任三、对价§2合同的成立一、要约与承诺(一)要约1.构成要件(1)要约是由具有订约能力的人向特定人作出的意思表示。•法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出要约,如对悬赏广告可明确规定为要约。向不特定人发出要约,必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。如在广告中注明“本广告构成要约”,或者注明“本广告所列的各种商品将售予最先支付现金或最先开来信用证的人”等。(2)要约必须具有订立合同的意图,即有其约束的意思表示。(3)要约的内容必须具体、确定。•所谓“具体”,是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。合同的主要条款,根据合同的性质和内容来加以判断。§2合同的订立2.要约邀请•要约邀请又称为引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。司法实践和理论,从如下几方面来区分要约和要约邀请:(1)依法律规定作出区分。•例如,合同法第15条规定,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。(2)根据当事人的意愿来作出区分。•根据当事人己经表达出来的意思来确定是要约还是要约邀请。(3)根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款确定。(4)根据交易的习惯(即当事人历来的交易作法)来区分。•如当事人之间因多次从事某种物品的买卖,始终未改变其买卖货物的品种和价格,那么根据双方的交易习惯,一方仅向对方提出买卖的数量,也可以成为要约。§2合同的订立3.要约的撤回•所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后,未到达受要约人之前,有权宣告取消要约。•任何一项要约都是可以撤回的,只要撤回的通知先于或同时到达受要约人。§2合同的订立4.要约的撤销•要约的撤销,是指要约人在要约到达受要约人并生效以后,将该项要约取消,从而使要约的效力归于消灭。•撤销与撤回的区别:撤回发生在要约生效之前,而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。•不可撤销的要约:(1)要约中规定了承诺期限或以其他形式明示要约是不可撤销的;(2)尽管没有明示要约不可撤销,但受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并且己经为履行合同作了准备工作,则不可撤销要约。如果要约人撤销要约,则受要约人有权要求要约人给予适当补偿。§2合同的订立5.要约的存续期间•要约的存续期间,就是指要约可以在多长时间内发生法律效力。(1)以口头形式发出的要约。如果要约中没有规定承诺期限,那么在受要约人立即作出承诺的时候,才能对要约人产生拘束力;(2)以书面形式发出的要约,如果要约人在要约中具体规定了存续期限,则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限,则在一段合理时间内存续。§2合同的订立6要约的失效•要约失效以后,即使受要约人向要约人表示了承诺,也不能导致合同的成立。•要约失效的原因主要有:(1)拒绝要约的通知到达要约人。(2)要约人依法撤销要约。(3)承诺期限届满,受要约人末作出承诺。(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的实质内容作出限制、更改或扩张从而形成反要约,既表明受要约人己拒绝了要约,同时也向要约人提出了一项反要约。§2合同的订立(二)承诺1.承诺的要件•承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔约合同的意思表示。•承诺必须具备如下条件:(1)承诺必须由受要约人向要约人作出。(2)承诺必须在规定的期限内到达要约人。(3)承诺的内容应与要约的内容一致。(4)承诺的方式符合要约的要求。承诺原则上应采取通知方式,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。§2合同的订立2.接受通知中对要约内容的更改(1)实质性更改:受要约人对要约的内容作出实质性更改,不构成承诺,应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约,或称为反要约。•有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限,履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。(1)非实质性更改:即使是非实质性内容的变更在以下两种情况下承诺也不能生效:第一,要约人及时表示反对;第二,要约人在要约中明确表示,承诺不得对要约的内容作出任何变更,否则无效。§2合同的订立3.确定承诺生效的标准•大陆法采纳了送达主义;•英美法采纳了送信主义;•我国现行立法采纳了送达主义。•如何理解送达:(1)送达并不一定实际送达到要约人及其代理人手中,只要送达到对方所能够控制的地方即可。(2)采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。§2合同的订立4.承诺迟延和承诺撤回(1)承诺迟延:承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。“受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约
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