劳动合同法下修改下的企业应对策略与应对技巧--海淀培

《劳动合同法》修正案解读与应对主讲人：杨保全律师一、劳动合同法修改了什么及应对措施•劳动合同法修改时间表①2008年1月1日《劳动合同法》②2012年3月9日吴邦国委员长在两会上正式宣布修改③3月底全国人大法工委起草《劳动合同法修改方案（征求意见稿）》。④2012年12月28日全国人民代表大会常务委员会公布关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定⑤2013.7.1修改案正式实施劳动合同法实施中的问题•劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大（出乎想象）•劳务派遣单位过多过滥，经营不规范•许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道（中石化）•被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬问题非常突出，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实•一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。劳务派遣“七宗罪”1、同工不同酬2、所有岗位都用派遣3、派遣人员多于正式人员4、社会保险基数不足额5、异地派遣、转派遣、自我派遣6、派遣人员的民主管理权、集体协商权7、低成本辞退法律关系：•劳动合同法修改，改什么？很多人问•早就放出风：只改劳务派遣很多企业说的对企业不利，如无固定期限合同、违法解除、未签合同双倍工资、社会保险缴纳等问题根本不涉及。劳务派遣修改了什么•对设立劳务派遣单位实行行政许可，注册资本金增为200万•严格限制劳务派遣用工岗位范围•原规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施•现规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。•“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。•切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利•被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定•据羊城晚报报道，劳动合同法修正案通过后首例在非三性岗位实施劳务派遣劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系案已由深圳罗湖劳动争议仲裁委受理，修正案明确劳务派遣只能在三性岗位实施，蕴育多年的劳务派遣风险势必爆发，劳务派遣去向何方？企业应对劳务派遣九大措施•1、向相关部门提出增加工资总额及人员编制数量的请求，以应对劳务派遣人员转为单位直接用工不可逆转的现实。•2、与正在合作的劳务派遣公司进行充分沟通，要求其提高注册资本、完善各项制度，必要时可以再行选择多家劳务派遣公司以作备用。劳务派遣公司选择1、要有资质。2、要有规范。选派遣原本是要转嫁劳动风险，因为“连带责任”的规定，如果派遣单位不规范反而增加用工单位法律风险；3、要有实力。一旦出现不可预知的风险，比如集体终止经济补偿金、双倍工资等，派遣公司有能力承受而不是一走了之将风险全给用工单位；4、要有规模效应。“派遣公司同劳动者的合同不低于两年，期间没有工作应支付不低于当地最低工资”，等于给派遣行业立了一个行规，等于是“没有金刚钻，就别揽那瓷器活儿”。5、要有专业处理能力争议。6、要有企业社会责任。•3、进一步完善与合作劳务派遣公司的劳务派遣协议，进一步明确各项权利义务，尤其是修正案之后的各项义务。•4、成立专门的部门或扩充现有的人力资源部门管理即将由劳务派遣工转为劳动关系人员的各项人员管理、社保缴纳等，对于社保、档案等事宜可考虑委托代理方式以减轻事务性工作。•5、进一步提高用工效率，做好工时管理，优化人员使用。申请特殊工时排班效率核定有效人数•6、完善与细化岗位名称、岗位职责以及相对应的岗位薪酬设置。完善和细化各个岗位名称、职责，通过岗位名称的差异、岗位职责的差异以及带来的薪酬差异来应对该条款的实施•7、充分利用2013年7月1日前的过渡期，完善劳务派遣相关工作。倒签合同本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。该规定给用人单位和劳务派遣公司签订劳务派遣协议及通过突击签订、倒签协议等方式继续在一定时期内使用劳务派遣用工方式提供了空间。同理，劳务派遣公司也可通过以上方式与员工签订劳务派遣类的劳动合同。•8、充分研究和开发业务分包、劳务外包等用工模式，取代劳务派遣模式。•9、暂先采取观望态度依法用工是王道（不用劳务派遣并不可怕，可怕的是要解决人员出口问题）二、用工方式选择的法律风险与应对1、劳动关系与劳务关系有什么区别？劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同法》调整，核心是管理与被管理的关系。劳务关系受《合同法》、《民法通则》调整，是一种平等关系，完全按约定履行义务。明确排除劳动关系的人群：退休人员、家庭保姆与雇主、保险代理人与保险公司、军人与军队。2、签订劳务协议可以规避缴纳社保等劳动合同法规定吗？（某化妆品公司案）3、新雇佣的劳动者有单位，签署劳动合同还是劳务协议？注意：最高院司法解释三出台前后的变化4、聘用退休人员应该注意哪些法律风险？确保退休身份权利义务约定清晰意外保险最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。三、不签订劳动合同的法律风险与应对•双倍工资风险（西城法院黎某案、海淀仲裁张某案海淀法院某公司与王某案）•无固定期限劳动合同风险员工恶意不签合同索赔趋向法律依据•《劳动合同法》第十条【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。•第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。•第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。1、企业订立劳动合同的常见误区？▼试用期满签合同▼先上岗后签合同▼HR的合同不注意▼合同到期忘续订2、员工主动申请自愿不签劳动合同可以允许吗？•第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿•第六条劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。(某洗染公司案)3、如何对待临时工？（某银行与杨某案报社与李某案）劳动部办公厅对《关于临时工的问题的请示》的复函第一条：《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。4、劳动合同的撰写与必备条款约定策略及技巧•乙方信息的全面性（身份证号码、户籍地、住所）•合同期限及方式的选择•工作地点的表述•岗位职责•工资待遇的基本原则（常态加班、绩效工资）•劳动纪律条款•补充条款的运用风险防范•不签合同不上岗•单位追着员工签合同•人力资源总监的劳动合同要注意•驱除临时工意识•完善合同签订制度，避免员工借此发财致富四、试用期管理的法律风险与应对•1、口头约定试用期有效吗?（试用期劳动合同）•2、员工主动申请延长试用期，该怎样操作才没有法律风险？•3、试用期辞退员工需要提前通知吗？•4、企业在试用期内可以随便辞退员工吗？法律依据：用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；◆书面约定试用期◆试用期期限合法◆录用条件告知（明确—操作性--本人签名）◆不符合录用条件的证据各部门如何对试用期员工进行考核？各部门如何协助人力资源部证明员工不符合录用条件◆通知解除时间节点解除时间的限制依据劳动部《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》的规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位必须在试用期内以此为由与之解除劳动合同。超过试用期的，用人单位不得以“劳动者在试用期内不符合录用条件”为由与之解除劳动合同。•5、不符合录用条件的设定技巧•6、试用期违法辞退员工赔钱就能了事吗？（工作一个月被辞，赔偿6个月工资案例）录用条件告知书先生/女士：经公司商议决定，将录用您为本公司的员工，担任岗位工作。您在个月的试用期内未达到以下任一条件的，均视为不符合该工作岗位的录用条件，公司有权在试用期内解除与您的劳动合同：1、试用期有违纪行为并达到一般过失或以上级别的（依据员工手册确定）；2、试用期满前日内未按照公司要求将个人档案、社保关系转入公司或公司指定机构；3、试用期满前日内未按照公司要求提交入职所要求的各项材料或提交材料不符合公司要求的（提交资材料包括但不限于：个人简历、毕业证书、专业技术证书等）；4、员工须保证个人简历、求职登记表及向公司提交的各项材料客观、真实、不存在任何虚假陈述或欺诈。入职背景调查结果与员工本人所填报信息不一致的；有虚报、隐瞒或伪造信息等行为的；5、患有传染性、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病；或体检结果不符合公司该岗位录用标准的；6、与第三方同时存在劳动、人事关系，但在入职时未做出书面声明或提交的证明、承诺等虚假、不实的。7、在试用期内拒绝参加公司组织的考评，或者试用期考评成绩在60分以下的；8.劳动合同或公司相关制度规定的其他不符合录用条件的情形；9.不能按岗位职责或岗位描述完成工作任务的；您须在试用期内至少完成以下工作任务（注：本条款中的销售额指实际已到达公司财务账户的数额）。（1）在试用期的前xx个月，公司财务记载您名下的销售总额应至少达到万元人民币；---------------------------------------------------------录用条件告知书签收单公司：公司发给本人的关于本人应聘工作岗位的《录用条件告知书》，本人已知晓，并同意按照公司的录用条件执行。签收人：2011年月日五、变更劳动合同的法律风险与应对1、劳动合同约定，企业可以单方调整工作岗位，有效吗？《劳动法》的规定，变更劳动合同应当由用人单位与劳动者协商一致，任何一方不得单方变更劳动合同的内容2、企业能单方变更劳动合同吗？法定三种形式不胜任工作客观情况重大变化医疗期满3、协商一致变更劳动合同应注意什么法律风险？•务必书面避免口头本人签字4、何为“不能胜任工作”5、如何设定“不能胜任工作”的标准《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条，“不能胜任工作”是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。据此，要认定劳动者是否胜任工作首先要看用人单位是否明确了劳动者的工作任务或工作量。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》新规定第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。单方调岗•遵守以下规则：1、调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺合理性。2、劳动者被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育，以使劳动者能适应新的工作岗位。3、调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。六、规章制度、员工手册撰写技巧及风