劳动合同法解读-2

《劳动合同法》解读李晓明南华工商学院《劳动合同法》的实施，给用人单位带来了一个严峻的现实：增加了用工成本，特别是大大增加了违法用工的成本。《劳动合同法》的实施使老板用人的游戏规则发生了重大变化：过去，老板违法，劳动者受损；现在，老板违法，劳动者得利。老板违法将面临极大的风险。如果老板垮了工人就会失业。正所谓“皮之不存、毛将焉附”。讲五个问题：一、劳动合同的形式二、劳动合同的期限三、劳动合同的解除与终止四、规章制度的制定与实施五、贯彻新法的思路一、劳动合同的形式第一个要点劳动合同必须是书面形式在通行的合同形式中，有书面形式、口头形式、默许形式等。《劳动合同法》规定：劳动合同必须以书面形式。法律强力引导用人单位签订书面劳动合同。劳动合同书面化的目的：在出现纠纷时，可以作为的证据。第二个要点劳动合同的签订时间是用工以前签,还是用工以后签?“用工之日起”，是劳动关系建立的时间标志。比如，报到上班、考勤登记、接受任务，都是发生用工的具体行为，视为建立劳动关系。因此，用工之前还是用工之后签订劳动合同，性质有根本的不同。用工之前签订劳动合同，劳动关系并未建立。因为劳动关系是自用工之日开始计算的。用工之后签订劳动合同，就形成了事实劳动关系。事实劳动关系法律只允许有一个月的“宽限期”。超过一个月则违法。注意：先签合同后用工，对单位是有利的，因为这个时候单位是主动的。先用工后签合同，主动权就转移到了劳动者手中了。第三个要点拖延签订合同的后果（1）超过一个月，应当支付二倍的工资。（2）超过一年，直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。（3）一年后还不签订，仍须每月支付两倍工资。第四个要点单位必须建立职工名册单位建立职工名册，是为劳动行政部门备查。目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难。有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。第五个要点单位必须履行告知义务用人单位是主动告知劳动者只是如实告知操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据。第六个要点劳动者必须持有一份合同劳动合同必须给劳动者持有一份，否则视为没有签订。用人单位需承担相应的法律责任。以往大量存在的事实劳动关系将不复存在。用人单位应当改变观念：将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。怎样与新进劳动者签订劳动合同?1．审查劳动者的主体资格一是年龄审查。防止录用童工及劳动者虚假应聘情形的发生。要求劳动者提供身份证原件与复印件，进行核对，核对无误后在身份证复印件上签署“与原件一致，由某某提供”，及签名确认。二是学历、资格及工作经历的审查。要求劳动者提供学历、资格原件与复印件，进行核对，核对无误后要求劳动者在学历及资格证书的复印件上签署“与原件一致，由某某提供”及签名确认。三是查验劳动者与其它用人单位是否拥有劳动关系。要求劳动者提供原单位劳动关系解除(终止)证明，应届大中专毕业提供报到证，已经办理失业登记的提供失业证等。四是查验劳动的身体健康证明。主要是防止录用具有潜在疾病、残疾、职业病的劳动者。要求劳动者提供县级以上或用人单位规定的医院出具的健康证明。2．履行告知义务用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况。用人单位履行告知的方式是让劳动者签署人用人单位事先设计好的《告知书》，并妥善留存。3．向劳动者解读并要求劳动者先行签署《劳动合同》，将已经签字的劳动合同交至用人单位后，由用人单位统一对劳动合同进行代表签字及盖章确认。这种签署方式可防止空白劳动合同流失及劳动者单方修改劳动合同。4．办理入职手续在劳动者签署完劳动合同后，方可办理劳动者的入职手续。该手续包括员工入职登记、提交入职材料、办理报到等。用人单位之所以要在签订完劳动合同后才办理劳动者的入职手续，主要是将劳动合同的签订时间、劳动合同的履行开始日期和开始工作日期进行区分。这是因为《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。通常劳动合同签订在前，用人单位用工在后。入职手续办妥后，才可以对劳动者进行试用，及试用考核。这样可以避免用工在前而存在事实劳动关系的风险。更有甚者，如果劳动者已开始工作，然后拒签合同，单方提出解除劳动合同，用人单位还要支付其相应的经济补偿金。5．发放劳动合同，建立职工名册。将签订后的劳动合同交付劳动者。可以使用《劳动合同签收表》的方式，对已经签收劳动合同的劳动者进行登记、统计。用人单位还必须依法建立职工名册，以备查。6．办理用工手续用人单位在录用劳动者后应当及时办理录用备案手续。怎样与合同到期的劳动者续签合同？劳动合同到期前，用人单位应当对所有劳动者作出评估，并决定对每位劳动者即将到期的劳动合同是否续签。劳动合同的续签必须有严格的程序，否则可能导致发生应当续签而未续签的事实劳动关系。用人单位在续签劳动合同时，应当遵循以下流程：1．提前决定是否续签及续签条件：应当提前对每一份即将到期的劳动合同进行评估，以确定是否续签劳动合同，以什么样的劳动条件进行劳动合同的续签。用人单位在以下情形发生时明确评估每一份劳动合同是否需要续签：(1)固定期限履行届满的；(2)连续工作年限可能即将满十年的；(3)已经连续二次签订过固定期限劳动合同的；(4)签订过单独试用期协议的(5)劳动者去留不定的。如果用人单位决定不与劳动者续签，则用人单位需要向劳动者支付相应的经济补偿金。但是，如果用人单位保持或提高劳动条件而劳动者不同意续签劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。所以，用人单位不仅需要评估是否续签每一份劳动合同，而且还需要用人单位决定续签条件。2．书面征求劳动者的续签意愿有时用人单位并不十分愿意与劳动者续签，如果用人单位直接向劳动者表达不再续签意思的，则用人单位需要支付经济补偿金；但是，劳动者不愿意续签合同的，用人单位就无需向劳动者支付经济补偿金。如果用人单位决定不再与劳动者续签劳动合同，可通过征求劳动者的意见方式将不再续签劳动合同意思表示变成劳动者的意思表示。3．签订劳动合同如果用人单位与劳动者都同意续签劳动合同，应当在原劳动合同届满前完成劳动合同的续签。如果用人单位或劳动者任何一方决定不再续签劳动合同的，则应当在原劳动合同期限届满前办妥劳动合同终止手续。注意签订合同的细节：1．避免随意用工禁止各部门的随意用工，对用工管理进行必要的统一管理、规范管理。2．避免因疏忽、过失而不签订劳动合同有些用人单位的用工主管部门已经及时催促办理劳动合同签订手续，而具体用工部门拖延办理；也有些用人单位因为劳动合同的到期时间不一致，情况众多，未能及时签订劳动合同。建议用人单位对劳动合同采取计算机系统管理，通过约定劳动合同自动续期、确立用工管理责任、用工管理信息沟通等措施来避免出现不签订劳动合同的情形。3．避免出现劳动合同无效并不是劳动者签字确认的条款就具有法律效力。凡是免除用人单位责任，排除劳动者权利的条款都是无效的，不论是否已经与劳动者达成一致。比如“出现伤亡概不负责”、“由于甲方已经向乙方支付了高额劳动报酬，故甲方不再为乙方办理社会保险”等条款都是无效条款。比如“在本合同存续期间乙方不得与甲方员工结婚”。4．避免出现“临时工”概念《劳动合同法》正式实施后，“临时工’’这一概念将正式退出历史舞台。凡是与用人单位建立劳动关系的劳动者均为用人单位的正式工。用人单位对临时性用工，比如季节性、临时性用工，仅是劳动合同的期限不同，两者之间的权利义务是一致的。5．避免使用独立的试用期协议有部分用人单位在招聘新进劳动者时，为了防止招聘出现失误，与试用期劳动者仅签订独立的试用期协议，双方约定待试用合格后再签订正式的劳动合同。但由于试用期包含在劳动合同期中，如果仅约定试用期的，这种约定视为劳动合同期。如果是这样，则用人单位的试用无效，劳动者反而在很短的时间内就与用人单位履行完一个固定期限劳动合同，其后果可想而知。6．避免签订劳动合同时扣押劳动者证件用人单位违反《劳动合同法》规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。7、避免签订劳动合同时要求劳动者提供担保，或缴纳保证金、押金。《劳动合同法》规定“用人单位违反本法规定，以担保或者其它名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二干元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。8．避免将经济关系变成劳动关系经济关系比劳动关系要简单且成本较低。在实践工作中，许多用人单位内部存在许多法律关系，比如劳务承包、承揽、业务承包等，这些都属于经济法律关系。这种法律关系是通过《合同法》及配套法律法规进行调整的；如果将这种法律关系转化为劳动关系，则必须接受《劳动合同法》及配套法律法规的调整。在《劳动合同法》框架下，一些用人单位学会将人力资源外包，使得标准的劳动关系转化成为经济关系。简单地讲，人力资源外包就是用人单位只做其专业的工作，而将那些服务型或者辅助型或相对独立型的工作全部发包给那些具有资格的组织或者个人。也即把用人单位的生产供应链扩大，将那些服务或辅助性工作的提供者成为用人单位的供应者或者服务者，从而避免因为使用劳动者而需要承担的劳动合同法律责任。比如法务外包，即撤消用人单位的法务部而将用人单位需要处理的法律事务发包给专业的律师事务所；再比如资源外包、研发外包、人事外包、生产外包、销售外包、物流外包、电子商务外包、客户关系外包、后勤服务外包和劳务派遣等。在这些人力资源外包中，除劳务派遣外，其它外包形式都是由用人单位与有资格承担外包业务的第三方签订承包合同或服务提供合同，都属于平等的经济法律关系。9．注意形成并妥善保管好记录在劳动合同签订、履行、变更、解除、终止等各个环节都会使用和产生记录，而这些记录往往是以劳动合同、规章制度为依据，并在实际履行过程中形成的重要的劳动合同履行凭据，也即证据。劳动合同的签订仅是劳动关系的开始，劳动合同仅能够为劳动关系的持续、发展、变更、终止或解除提供基础性依据，而真正体现劳动关系状态的不是劳动合同，而是依据规章制度记录劳动者或用人单位履行劳动合同的证据。在用人单位与劳动者发生劳动争议时，任何一方都是凭借劳动合同履行过程中形成的记录进行协商、仲裁或诉讼，并从中获得根本性的结果。有没有记录依据，能不能形成记录，记录是不是具有法律效力及记录能不能妥善保管等等。这些细节才是用人单位设计劳动合同和规章制度的最终体现。从某种意义上讲，记录决定成败。二、劳动合同的期限合同有三种期限：固定期限、无固定期限、完成一定工作任务为期限新法强力推行无固定期限第一个要点必须订立无固定期限劳动合同的情形新法规定，下列三种情形之一，应当订立无固定期限劳动合同：（1）续订合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年；（2）初次实行劳动合同制度或者企业改制重新订立时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；（3）连续订立二次固定期限合同后。所谓二次合同：实际上，用人单位的权限只是在第一次合同到期时。因为，签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。注意：合同次数的计算时间是新法实施以后。第二个要点不签订无固定期限的后果应签而不签无固定期限劳动合同的后果是：支付两倍的工资。法律强制订立无固定期限劳动合同，将有力改变劳动合同短期化现象，促进职工的就业稳定感和对企业的归属感，增进为企业长期服务的工作热情，也有利于职工长远职业规划。第三个要点无固定期限的合同不是铁饭碗无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同。第四个要点不得滥用试用期防止试用期成“白用期”（1）劳动者被录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期。（2）试用期对象试用期制度适用于：初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。（3）试用期的期限劳动合同期限三个月以