法规培训：劳动合同法草案解读

《中华人民共和国劳动合同法》草案解读江苏法德永衡律师事务所简介江苏法德永衡律师事务所是具有20多年历史的一家大型合伙制律师事务所，现有注册执业律师93人。其中24名律师具有硕士学位，18名律师具有博士学位，30多名律师有海外留学背景。本所律师中有6人曾先后被评为“全国十佳律师”、“江苏省十佳律师”和“南京市十佳律师”。拥有如此之多的高层次法律专业人才，使本所成为江苏省最有影响、最具实力的律师事务所之一。本所成为建国以来首批接待国外律师来所实习的律师所之一，成为司法部考核确认的欧盟律师在江苏的唯一的实习基地。2005年，本所作为发起人之一与全国九家大型律师事务所创建了国内超大型法律服务平台——八方律师联盟。本所属于以企业为主要服务对象的综合性律师事务所，业务涉及公司改制上市、知识产权、金融证券、民商事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼、劳动人事等领域，20多年来一共为一千多家大中型企业提供过法律服务。知愚工作室由潘知愚律师、孟兰凯律师和王峰律师组成，主要方向为民商事诉讼、知识产权和劳动人事。总体评价1、有明显保护劳动者的价值取向；2、相对《劳动法》立法技术比较粗糙；3、部分对劳动者的保护标准偏高；4、也出现了几处对用人单位有利的条款。媒体宣传的“热点”1、用人单位的告知义务；2、使用范围扩大；3、对事实劳动关系的承认和保护；4、针对劳动者违约金的限制；5、加付赔偿金。我们认为的“热点”1、试用期制度；2、派遣合同满一年须终止制度；3、限制用人单位的解除权；4、给付补偿金制度；5、重新规定经济补偿金计算标准；6、增加劳动者违约责任的规定；7、劳动合同期限届满支付经济补偿金制度。解读一：用人单位规章制度的制定用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。（第5条）；依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。（第51条）用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。（第51条）解读二：事实劳动关系和无固定期限劳动合同1、无固定期限劳动合同重新定义：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。（第9条）2、立法本意：（1）在于解决“签约率”低、事实劳动关系的问题。（2）在用人单位解除劳动合同条件上区分于：A、因劳动者过错的和经济性用人单位裁员，无论“无固定期限劳动合同”、“有固定劳动期限劳动合同”、还是“以完成一定工作为期限的劳动合同”用人单位均有单方解除权；（参见第31条、第33条）B、应不可归责与任一方的客观原因用人单位裁员，仅限于“无固定期限劳动合同”（参见第32条）解读三：劳动关系及劳动合同的解释用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。（第9条）；用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。（第10条）解读四：劳动力派遣（1）设定较高门坎，建立备用金制度5000元/人；（第12条）（2）A、劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。（第12条）B、劳动力派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定，履行对被派遣的劳动者的义务；劳动力派遣协议约定不明的，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，其他义务由劳动力派遣单位履行。（第24条）C、劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。（第40条）（3）劳动力派遣单位法律责任：劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。劳动力派遣单位未按照规定存入备用金的，由劳动保障主管部门责令按规定补存备用金，并按应当存入的备用金金额的10％以上50％以下的标准处以罚款；拒不交纳罚款的，由工商行政管理部门吊销营业执照。（第59条）解读五：关于试用期制度劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。（第13条）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（第13条）用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动保障主管部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。（第53条）解读六：服务期用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。解读七：竞业限制仅限于应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。（第16条）用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。（第16条）第四十一条用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效；用人单位依法解除劳动合同的，竞业限制条款仍然有效。解读八：针对劳动者约定违约金范围的缩小（1）仅限于出资培训服务期和竞业限制；（2）《江苏省劳动合同条例》：A、服务期（包括出资招用、提供其他特殊待遇及出资培训）；B、竞业限制；C、保守商业秘密。解读九：劳动合同的无效第十八条有下列情形之一的，劳动合同无效：（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；（二）用人单位和劳动者恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；（三）用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的；（四）用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的（五）法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十一条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十二条劳动合同被确认无效或者被撤销，劳动者已付出劳动的，除用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形外，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，参照用人单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定。解读十：劳动合同的撤销第十九条对存在重大误解的劳动合同或者显失公平的劳动合同，用人单位和劳动者均有权请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销。用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同，劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。第二十条具有撤销请求权的用人单位或者劳动者自知道或者应当知道劳动合同撤销事由之日起1年内没有行使撤销请求权的，该撤销请求权消灭。用人单位或者劳动者因不可抗力或者其他障碍不能行使撤销请求权的，撤销请求权时效中止。自中止时效的原因消除之日起，撤销请求权时效期间继续计算。解读十一：劳动合同的中止履行第二十七条劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止期限最长不得超过5年。解读十二：劳动合同的解除1、双方协商解除2、用人单位解除（1）劳动者过错的原因解除（有固定期限合同+无固定期限合同+以完成一定工作为期限）（2）因客观原因解除劳动合同的（仅限于无固定期限劳动合同）（3）经济性裁员3、劳动者解除（1）正常辞职（不在试用期内）：提前30天+书面通知（2）下列辞职（试用期内+用人单位过错）：随时+通知（3）下列辞职（用人单位暴力+胁迫+限制人身自由）：随时+无须通知4、解除后的义务a用人单位解除后的义务b劳动者解除后的义务解读十三：劳动合同的终止1、终止的条件2、补偿金解读十四：加付赔偿金第五十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动保障主管部门责令限期支付劳动报酬或者终止、解除劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，按应付金额50％以上100％以下的标准责令向劳动者加付赔偿金：（一）未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）终止、解除劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。解读十五：无用人资格单位用工的处理（1）无营业执照单位用工（无+未登记备案+吊销+撤消登记、备案）：无营业执照或者未依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位招用劳动者的，由劳动保障主管部门按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门予以取缔；（第61条）劳动者已付出劳动的，由出资人（发包人）向劳动者支付劳动报酬。（第61条）（2）个人承包用工（俗称“包工头”）：个人承包经营招用劳动者的，由发包的个人或者组织作为劳动者的用人单位。（第63条）（3）外国驻华机构（外国企业+社会团体+国际组织）：外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，参照本法执行。（第64条）解读十六：《劳动合同法》的溯及力本法施行前发生的劳动合同争议，尚未处理的，依照本法规定处理。（第65条）《劳动合同法》其他规定解读1、立法宗旨2、适用范围3、劳动合同制度的监督管理权的下放4、不得要求劳动者提供担保+收取财物+扣押证件对用人单位保护提高标准之处1、劳动者违反竞业限制约定的赔偿责任2、劳动者未依照本法规定的履行提前通知义务的后果3、解除合同补偿金的计算