第三章劳动合同

第三章劳动合同专题第一节概述一、劳动合同的概念和特征（一）概念劳动合同，也称劳动契约，国外多称雇佣合同或雇佣契约。根据《劳动法》规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。（二）劳动合同的法律特征1、劳动合同的当事人一方是用人单位，另一方是劳动者；2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系；3、劳动合同一般有试用期限的规定；4、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益关系；5、劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付；6、劳动合同条款具有较强的法定性。二、与相似法律形式的比较1、劳动合同与劳务合同劳务合同：以劳动为标的的合同类型。包括：承揽合同、建设工程承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同、居间合同等。区别：（1）从属性：核心（2）义务主体：劳动合同，劳动者只能是自然人；劳务合同，劳务提供方可以是自然人、法人或其他组织。（3）给付内容：劳务合同，劳务行为的物化或非物化成果；劳动合同，劳动行为本身。（4）生产资料的提供与风险承担不同：劳务合同：提供方一般需利用自己的生产资料进行劳务活动，自行组织劳务活动并自担风险；劳动合同：劳动者利用用人单位的生产资料，在用人单位的组织和指挥下劳动，由用人单位承担生产过程中的风险。（5）报酬性质不同：劳务合同：劳务报酬和商品交换中的价款具有同样性质，其数额确定应遵循商品定价规则，即成本加利润；劳动合同：劳动报酬由用人单位向劳动者进行定期和持续的支付。案例分析王某是甲企业的技术员，由于其技术好，在当地同类型的企业中有一定的知名度。2008年春节期间，当地的乙公司请其帮助维修机器设备。在劳动过程中，不慎从梯子上摔下，造成重伤。在治疗过程中，在王某是否应享受工伤待遇的问题上，王某与乙公司产生了分歧。王某认为，自己是为乙企业服务过程中出的事故，应当属于工伤，乙公司应按照工伤保险的有关规定，给予其工伤待遇；而乙公司认为，王某与其公司之间是劳务关系，而不是劳动关系，王某不应当享受工伤待遇。造成伤害的原因是由于其本人不谨慎造成，应当由其本人承担主要的责任。王某与某企业之间是劳务关系，而不是劳动关系，理由有以下几点：（1）从王某提供劳动的内容来看，王某为乙公司检修机器设备，是短期的、一次性的劳动服务行为，双方的关系不是具有稳定性的劳动关系。（2）从王某与乙公司的在劳动中的关系来看，王某在劳动过程中，不需要遵守乙公司的内部劳动纪律和规章制度，双方在劳动过程中是平等的协作关系。（3）王某的行为是属于技术人员业余时间在外兼职的行为，其实质是提供有偿的技术服务。王某没有成为乙公司员工中的一员，以乙公司员工的身份提供劳动。2、劳动合同与雇佣合同雇佣合同：一定历史阶段由民法调整的劳动关系契约；部分民法学者将劳务关系与劳动关系混同，许多劳务关系也被称为雇佣。国际劳工会议2003年第91届会议：雇佣关系是在一位被称为“雇员”或“工人”的自然人，和另一位被称为“雇主”的人之间建立的一种法律联系，前者为后者提供服务，并根据一定条款获得报酬。雇佣劳动过程：从属性、有偿性我国：民事雇佣合同主要调整未纳入劳动法调整范围的雇佣劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条：雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。案例分析某甲长期为一商店运送货物挣取劳务费。一日，某甲因有事临时让某乙代其为商店运送货物，每日支付劳动报酬80元。谁知，某乙在第二次运送货物途中遭遇不幸身亡。肇事车辆逃逸，查无下落。某乙家人要求某甲与商店老板共同赔偿因某乙死亡造成的损失，双方为此发生纠纷，某乙家人以某乙与某甲和商店之间具有劳动合同关系要求按工伤处理为由，向劳动仲裁委员会申请仲裁。问：（1）甲乙之间是什么关系？（2）甲与商店是什么关系？劳动合同是用人单位与劳动者依照法律规定，以双方劳动权利为主要内容订立的协议。雇佣合同是受雇人提供劳动，雇用人支付报酬的协议。劳动合同与雇用合同、劳务合同的共同之处在于，都是一方提供劳动，另一方支付报酬，但细分析其法律特征则仍可看出其不同之处。劳动法律关系与雇佣合同关系的区别：①主体不同劳动合同的主体是用人单位和劳动者。劳动合同的用人单位是指在中华人民共和国境内设立的企业、事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织；雇用合同的主体是雇主和受雇人，而且雇用合同的雇主只能是自然人。接受劳动一方的不同是构成劳动合同与雇佣合同的主要区别所在。②法律干预程度不同劳动合同的用人单位支付劳动者工资不得违反法律、法规的强制性规定，雇佣合同的劳动报酬则主要由合同双方自行协商，法律不过分干预。其他诸如劳动保护、保险福利等方面，现行法律也只针对劳动合同做出规定。由上可见，法律对劳动合同的干预程度要高于雇佣合同。③法律适用不同劳动合同属于劳动法调整，是独立的合同种类；雇佣合同属民事合同的一种，由民法和合同法调整。④解决纠纷的程序不同劳动合同纠纷采用仲裁前置程序，即劳动合同纠纷不经过劳动争议仲裁机构处理，人民法院不予受理。雇佣合同是民事合同，审理机关是人民法院，纠纷发生后当事人无须经过仲裁，有权直接向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。三、劳动合同的种类（一）以合同期限为标准1、定期劳动合同明确规定了劳动合同的有效期限，并可依法延长该期限的劳动合同；对定期劳动合同，各国一般都规定：（1）在一定条件下才可适用；（2）对合同的最长期限和续订作限制性规定；（3）一定条件下，定期劳动合同自动转为不定期劳动合同，甚至规定用人单位订立不定期劳动合同的义务。2、无固定期限劳动合同又称不定期劳动合同，它没有明确规定合同有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内持续存在，只有在符合法定或约定条件的情况下，劳动关系才可终止。从就业保障的角度看，不定期劳动合同对劳动者更有利；尤其是就防止用人单位在使用完劳动者“黄金年龄段”后不再使用劳动者而言，不定期劳动合同更有效。我国劳动法规定，用人单位在一定条件下应当按劳动者的要求订立不定期劳动合同。3、以完成一项工作为期的劳动合同是指双方当事人把完成某一项工作或劳动任务作为劳动关系的存续期间，约定任务完成后合同即自行终止的劳动合同。其本质上是固定期限的合同，一般适用于铁路、公路、桥梁、水利、建筑以及工作无连续性的特定项目。（二）以就业方式的不同来分类：1、全日制劳动合同指依据国家法定劳动时间的规定，从事全时工作的合同。2、非全日制劳动合同指劳动者与用人单位约定的以小时作为工作时间单位确立劳动关系的协议。不要求订立书面合同，不要求缴纳社会保险费，解除较为灵活。第二节劳动合同的形式和内容一、劳动合同的形式《劳动合同法》第10条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”劳动合同一般包括主件与附件主件：确立劳动关系时所订立的书面劳动合同；附件：一般是指法定或约定的、作为劳动合同主件之补充而明确当事人之间权利义务关系的书面文件。附件一般包括：用人单位内部劳动规则、专项劳动协议。未订立书面劳动合同的法律后果一个月以上一年以内未订立的一年以上未订立的每月向劳动者支付2倍工资视为已订立无固定期限劳动合同二、劳动合同的内容劳动合同的内容，实际上是将劳动关系当事人双方的权利和义务具体化。（一）法定条款根据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备以下条款：1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人姓名2、劳动者的姓名、住址和居民身份证号码3、劳动合同期限4、工作内容和工作地点5、工作时间和休息休假6、劳动报酬7、社会保险8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护9、其他法律规定的事项（二）约定条款1、试用期条款试用期是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。（1）成立条件A、试用期与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期；B、试用期包括在劳动合同期限内；C、试用期未超过法定适用范围；D、试用期未超过法定最长期限（2）适用范围A、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；B、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、不足三个月的定期劳动合同、非全日制劳动合同不得约定试用期。（3）工资待遇劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（4）社会保险用人单位在试用期仍需要交纳社会保险。设定试用期的限制劳动合同的种类试用期间非全日制用工的劳动合同不得约定以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定固定期限的劳动合同期限不满3个月的不得约定3个月以上不满1年的1个月以内1年以上不满3年的2个月以内３年以上的6个月以内无固定期限的劳动合同6个月以内2、服务期条款服务期是指当事人约定，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。（1）培训内容应当限于专业技术培训。（2）培训费用项目应当包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。（3）劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（4）用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。