第五章劳动合同法(4)

第七节劳务派遣一、劳务派遣的含义及劳动关系结构劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的用工形式。劳务派遣单位用工单位劳动者劳务派遣协议民事合同劳动关系劳动合同用工关系劳务派遣中的各种关系1、劳务派遣单位和被派遣劳动者为劳动关系（第58条）2、劳务派遣单位与用工单位劳务派遣协议属于民事合同（第59条）3、用工单位与被派遣劳动者实际用工关系，用工单位应承担部分用人单位的义务，如保障工作场所安全卫生等（第62条、《实施条例》第29条）劳务派遣的最大特点在于：劳动力雇佣与劳动力使用相分离，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”特殊形态。二、关于劳务派遣关系性质的争议（一）一重劳动关系说认为只有劳务派遣单位与劳动者之间存在劳动关系，劳动者与用工单位之间不存在劳动关系；（二）双重劳动关系说认为劳动者与劳务派遣单位和用工单位均存在劳动关系，他们是共同雇主。分析：无论理论上如何界定，不可否认的是派遣单位和用工单位都要承担劳动法上的部分义务，两者加起来就是正常劳动关系中用人单位的全部义务。三、劳务派遣和相关制度的区别（一）劳务派遣和职业介绍职业介绍机构只提供就业信息和服务，并不与劳动者建立劳动关系。（二）劳务派遣和人事代理人事代理制度中，劳动者与用人单位建立劳动关系，但用人单位将与人事相关的管理工作，如档案管理、职称评审、社会保险等委托给人才中介机构办理。四、劳务派遣单位设立（一）设立条件：依据《公司法》设立劳务派遣公司，注册资本不少于50万元（第57条）（二）不得设立劳务派遣单位的规定（第67条、《实施条例》第28条）第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。五、劳务派遣的岗位限制第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。六、劳务派遣中的权利和义务（一）派遣单位的义务（第58条）1、履行用人单位对劳动者的义务；2、与劳动者订立二年以上固定期限劳动合同；3、劳动者无工作期间也要按月支付报酬；4、告知劳动者劳务派遣协议的内容。（二）用工单位的义务（第62条）1、遵守劳动法关于劳动标准、劳动保护、劳动报酬等方面规定的义务；2、不得转派遣。（三）劳动者的权利1、同工同酬权（第63条）；2、参加工会权（第64条）；七、劳务派遣合同解除的特别规定（第65条）第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。思考：1、被派遣劳动者可否预告辞职？有学者认为：可以。个人理解：应区别对待，无工作期间可以，被派遣期间则不可以，因为劳动者预告辞职涉及劳务派遣协议的履行。2、用工单位可否直接辞退劳动者？不可以，因为他们之间不存在劳动关系，只能退回派遣单位，由派遣单位解除。八、劳务派遣中的法律责任连带责任：第92条第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第八节非全日制用工一、非全日制用工的界定（第68条）《劳动合同法》以时间为界定标准：第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。二、非全日制用工的特点和意义特点：在临时性岗位和替代性强的岗位上应用较多意义：对企业而言，可根据客观情况灵活用工，降低了人工成本；对劳动者而言，提供了更多就业机会三、非全日制用工的合同形式可以是口头协议四、非全日制用工可以兼职（第69条）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。五、非全日制用工不得约定试用期（第70条）六、非全日制用工关系的终止（第71条）第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。七、非全日制用工的工资支付（第72条）第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。非全日制用工工资中一般包含了社会保险费用，由劳动自己缴纳社会保险。第九节法律责任一、未签订书面劳动合同的责任（第10条第二款，第14条第三款、第82条、条例第5、6、7条）二、违法约定试用期的赔偿责任：支付赔偿金（第83条）三、拖欠劳动报酬等的赔偿责任（第85条）四、劳动合同无效时的赔偿责任（第86条）五、用人单位违法解除或者终止劳动合同的赔偿责任（第48、87条、条例第25条）（一）劳动者可以要求继续履行；（二）劳动者不要求或不能继续履行的，支付相当于二倍经济补偿的赔偿金，此时不需再支付经济补偿；六、第88条规定的行政处罚和可能涉及的犯罪第八十八条用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。可能涉及的犯罪：1、强迫他人劳动罪《刑法》二百四十四条以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”2、恶意欠薪罪以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”3、非法拘禁罪4、重大责任事故罪5、侮辱罪6、故事伤害罪7、非法搜查罪七、劳动者的赔偿责任（第90条）（一）违法解除劳动合同（二）违反保密义务或竞业限制约定八、用人单位的连带赔偿责任（第91条）第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。相关规章：赔偿份额不低于原用人单位遭受损失的70%。九、非法用人单位的赔偿责任（第93条）第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。十、个人承包经营中发包人与承包人的连带赔偿责任（第94条）第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。思考：承包经营中的劳动法律关系如何？本条可推：视发包的组织和承包人为共同雇主。十一、政府及其工作人员的赔偿责任（第95条）第九十五条劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。