第五讲劳动合同的订立

第五讲劳动合同的订立《劳动法》第十六条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动法》第十九条：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：……《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《劳动合同法》第六十九条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。劳动合同的签订用人单位和劳动者签订劳动合同，必须订立书面劳动合同。订立劳动合同，可以有三种方式选择：（1）用人单位在用工之前和劳动者就签订好劳动合同。（2）用人单位也可以选择在用工的同时和劳动者签订劳动合同。（3）用人单位也可以选择自用工之日起一个月内和劳动者签订劳动合同。用工之日指用人单位决定招用劳动者后,对劳动者的工作进行安排,包括安排劳动者到工作场地熟悉日后工作环境,或者学习用人单位的规章制度,或者安排劳动者进行岗前培训,或者安排劳动者进入实际的工作状态等.用人单位未与劳动者签订劳动合同，存在劳动关系的情形1劳动者已经在用工单位工作，但没有签订劳动合同2用人单位与劳动者签订的劳动合同期满，双方没有续订劳动合同，也没有办理终止手续，劳动者继续在用人单位工作3劳动者因为各种原因离职，但没有办理劳动合同解除手续的4由于企业改制导致原劳动合同与实际履行的劳动关系不配套而存在劳动关系的5劳动者与用人单位签订的劳动合同是无效劳动合同，劳动者和用人单位存在劳动关系的事实劳动关系事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按法律要求订立书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系缺少的只是劳动合同这一法定外在形式要件，但具备劳动合同确立劳动关系的基本特征。对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬;二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证1工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）\缴纳各项社会保险费的记录2用人单位向劳动者发放的工作证\服务证等能够证明身份的证件3劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”\“报名表”等招用记录4考勤记录5其他劳动者的证言等其中1，3，4项的有关凭证由用人单位负举证责任提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算？根据《劳动合同法》第10条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这种规定在一定程度上减少了在现实生活中争议和纠纷的发生。比如，即将毕业的在校大学生毕业前与用人单位提前签订了劳动合同，其劳动关系也只能从其正式上班之日起计算。用人单位不与已建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同的后果《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。倒签劳动合同能否免于支付两倍工资【案例】2007年10月12日，俞某进入上海闵行某公司担任仓库主管，入职时双方未签订劳动合同。2008年5月21日，公司与俞某补签了期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止的合同，确定俞某的月工资为1800元。2008年11月18日，俞某从公司离职。2009年2月20日，俞某向上海市闵行区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付支付其2008年2月1日至同年11月18日未签订合同的两倍工资差额18000元。2009年7月7日闵行区劳动争议仲裁委员会作出裁决，由公司支付俞某2008年2月1日至2008年5月20日期间未签订合同的两倍工资差额6558.60元。公司对劳动仲裁裁决不服，诉至上海市闵行区法院。上海市闵行区法院认为，俞某原系公司的工作人员，双方存在劳动关系。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立合同。《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，尚未订立合同的，应当自《劳动合同法》施行之日起一个月内订立。本案中，原、被告于2007年10月12日即建立劳动关系，而双方于2008年5月21日才补签合同。根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。该规定为法律规定的强制要求，对用人单位来说无免责理由，超过一个月不满一年未与劳动者订立合同的，无论后来补签的合同是否包含此期间，都应当向劳动者支付两倍的工资。2009年8月27日，法院判决由公司向俞某支付2008年2月1日至2008年5月20日期间未签订合同的两倍工资差额6545.45元。用人单位与特殊劳动者签订劳动合同富余人员长期被外单位借用的人员\带薪上学人员\其他非在岗但仍保持劳动关系的人员请长病假的职工\停薪留职人员党委书记\工会主席派出到合资参股单位的职工劳动合同的生效条件劳动合同法第十条、第十六条、第二十六条、二十七条、二十八条、八十六条1）劳动合同的双方当事人必须具备法定的资格2）劳动合同的内容和形式必须合法3）需由用人单位与劳动者协商一致订立劳动合同的生效时间三种情况：（1）劳动合同依法成立，即具有法律效力，对当事人双方都有约束力。注意：在这种情况下，一般是双方当事人签字盖章即等效，但《全国普通高等学校毕业生就业协议书》是毕业生、用人单位、学样三方签章才有效。（2）双方在合同中约定生效时间。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第５条：“劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。”（3）劳动合同订立后，需要鉴证或公证的，其生效时间始于鉴证或公证之日。什么样的劳动合同无效？劳动合同法规定，下列劳动合同无效或者部分无效：1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3.违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。显失公平的劳动合同——是指劳动者一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的、如果履行对其有重大不利的劳动合同。胁迫——是指一方当事人向对方当事人表示施加危害，使其发生恐惧，并基于这种种恐惧而做出的违反真实意思表示的行为。胁迫的行为包括很多种，如暴力、语言威胁或条件威胁等。无效劳动合同的处理（1）撤销合同（2）修正合同（3）赔偿损失无效劳动合同由谁确认？所谓无效劳动合同，是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。《劳动合同法》第二十六条第二款规定：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动争议仲裁机构或人民法院应当通过仲裁程序或诉讼程序，以裁决或判决的形式确认劳动合同无效。而对于双方无争议的无效合同或者无效的合同条款，是否必须由上述机关进行确认，《劳动合同法》并未作出明确的、强制性的规定。什么样的劳动合同无效【案例】在一个大型人才招聘会上，某外资企业的招聘台上几个大字格外醒目：“急聘5名高级工程师”，吸引了不少人驻足询问。但是当被问及能否解决住房问题时，负责招聘的人事经理答道“暂时不能解决”，一闻此言，应聘者纷纷离去。一天下来，招聘5名高级工程师的目标一个也没实现。晚上回去，向总经理汇报了招聘情况以后，人事经理问道：“总经理，这样下去不行啊！您看能不能向应聘者许诺，在公司工作一段时间以后可以分到一套两居室的住房？先招进来再说。”总经理考虑一会说：“那就这样说吧，但是注意一定不要以文字形式出现，更不能写进合同里。”第二天的招聘会上，人事经理按照总经理的吩咐向应聘者宣称，公司有一栋宿舍楼正在兴建，将在一年内竣工，到时，被录用的5名高级工程师每人可以分到一套两居室。结果，应聘者蜂拥而至，很快，就招到了理想的技术人才，与他们签订了五年的劳动合同。几名工程师虽然对待遇和工作条件不太满意，但是一想到即将拥有一套住房，心理就平衡了一些。结果，工作了一段时间以后，他们发现公司根本没有建造宿舍楼，于是就找到人事经理询问此事。人事经理否认有过分配住房的承诺，并说：“如果你们能拿出文字凭证，公司肯定会给你们解决住房问题。”看到几名工程师目瞪口呆、被气得一时语塞，又继续说道：“好了，别生气了，只要你们好好干，等将来公司积累了丰厚的利润以后，一定会解决你们的住房问题的！”几名工程师气愤至极，一起提出了辞职。公司不同意，双方争执不下，诉诸劳动仲裁委员会。【案例】范某从某石油大学毕业后分配到某石油开发集团公司勘探处工作。1985，范某为解决夫妻两地分居的问题，向公司领导申请，请求将其妻子调入公司后勤处工作。公司领导考虑到范某工作积极、认真，是技术骨干，答应了其要求。1995年3月27日，范某与被诉人原订的劳动合同期限届满，范某不愿再续订劳动合同，于是请调外地工作。但是单位总经理吴某拿出一份夫妻同进同出文件指出：范某请调不续订劳动合同，则提前终止其妻子的劳动合同，要走一起走，要留一起留。而且如不调走，范某还必须续签合同10年，否则按文件执行：停止工作，退出住房。范某只好续订劳动合同，但公司领导认定范某要求调走是不安心工作的表现，决定调离其勘探处的工作而要求其守仓库，范某更加感觉不公平，遂向当地劳动争议仲裁委员会请求仲裁，确认后订的劳动合同无效。仲裁庭认为，范某与某石油开发集团公司签订的为期10年的劳动合同，是在用人单位胁迫的情况下达成的，不符合劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的订立原则，违反《劳动法》第十八条的规定，订立的劳动合同无效。据此，作出仲裁决定如下：(1)确认续订的合同无效;(2)用人单位与申诉人劳动关系不能影响其与申诉人妻了原确立的劳动关系。【案例】小王到一家广告公司应聘，在签订劳动合同时，发现劳动合同附带有承诺书：本人被某公司招聘录用为合同制员工后，如果公司因实际情况未能履行劳动合同中部分条款的，本人表示理解并自愿放弃权利，不作异议。承诺人：某某。小王怕自己的权益受侵害，就问公司不签行不行？答案是不行。毕业在即，小王签了承诺书。很快，麻烦就来了。公司要求小王每周工作6天48小时。虽然合同中约定是每周40小时工作时间，但根据承诺书，特殊情况，公司有权要求增加工作时间。为此，小王申请劳动争议仲裁。要求公司支付加班费。公司辩称，加班是公司实际情况造成的小王在签合同时也签了附带的承诺书，表示可以自动放弃权利。据此，公司认为自己的行为合法。但经审理，仲裁委员会支持了小王的请求，维护了他的合法权益。【案例】“生死合同”是否有效小王是从安徽来北京务工的农民，经过老乡介绍，到某建筑公司工作。在进入该公司之后，同公司签订劳动合同，约定工作时间为一年，同时还约定“工作期间发生的一切伤亡事故，与本公司无关，由本人自行负责。”小王当时就认为建筑行业是工伤高发行业，如果这样签订合同风险太大，一旦发生工伤可能使自己得不到应该的补偿。但是公司表示，如果他认为不合理可以不到该单位工作。迫于无奈，又加上侥幸心理，认为只要小心谨慎就不会出事，于是小王签订了劳动合同。事与愿违，小王在工作时，不慎从脚手架上跌落，造成小腿骨折，三根肋骨折断，共花去住院费、医疗费、手术费等一万多元。出院后，小王要求公司赔偿，但公司认为，在劳动合同中约定工伤事故由自己负责，公司不承担赔偿责