法律尽职调查经典讲义(重点做了标注)

法律尽职调查经典讲义律师尽职调查的概念尽职调查是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项，委托人委托律师、注册会计师等专业机构，按照其专业准则，进行的审慎和适当的调查和分析。在资本市场上，按照调查行为主体的不同，尽职调查一般可以分为律师尽职调查、注册会计师的财务尽职调查和投资银行尽职调查等三种类别。“银广夏”丑闻的发生，使得业界对在资本市场（尤其是股票市场）中财务尽职调查的重要性和风险有了比较充分的认识。2001年3月，中国证券监督管理委员会发布并实行了《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，在该意见中第一次明确规定了担任股票公开发行主承销商的证券公司“应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务”，并对主承销商关于新股发行尽职调查报告的必备内容作了详细规定，为证券公司进行股票发行业务的尽职调查提供了基本的工作指引和规范。律师尽职调查在律师实务中的应用也比较早，是随着中国大陆市场经济的发展、对外开放以及资本市场的逐步建立和发展而出现的。律师尽职调查在实践中的应用领域非常广泛，包括规模较大的收购和兼并、股票和债券公开发行与上市、重大资产转让、风险投资和普通中大型项目投资等，除前述资本运作以外，在近期新兴的企业担保服务和传统的银行贷款业务等企业融资活动中，委托人和律师也逐步地开始进行尽职调查。但是，律师尽职调查作为一个正式的法律概念在大陆的出现却是在不久以前。2001年3月6日，中国证券监督管理委员会发布了《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号-律师法律意见书和律师工作报告》（“编报规则第12号”），在该规则第5条中规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。这是第一次在中国大陆的法律规范性文件中出现“律师尽职调查”这一概念。遗憾的是，该规则并没有对律师尽职调查给予具体的或基本的工作指引和规范，而在律师行业内部对尽职调查也缺乏足够的研究，缺少基本的工作规范；而在一些重大资本项目中，委托人也往往只重视财务尽职调查而忽视律师尽职调查的重要性，而承担了不必要的法律风险，甚至出现了许多收购、投资和上市失败的案例。如何做好律师尽职调查–要点和问题1、尽职程度的界定从字面意义上看，尽职调查是要求调查者尽到自己的职责。设定一个是否尽职的标准，并根据调查活动的具体事实评定某个具体调查是否达到该标准，这两者都是非常困难的事情。在这里，我们只能对尽职程度给出一些参考要素：（1）尽职程度或谨慎程度应当按照律师的专业水平来衡量，这里的律师专业水平是以从事此种类型业务的专家律师所具有的一般专业水平为参照物的。不能以一个主要从事民事诉讼的律师的专业水平来衡量从事非诉讼的收购兼并等资本运作业务的律师的尽职程度，也不能参照该类型专家律师的较高水平或较低水平去衡量。（2）尽职程度应当与交易的性质和交易的重要程度相对应。（3）尽职程度的确定应当考虑法规和政府规章、律师执业规范是否有明确和具体的规范和工作指引。2、调查资料清单的局限性调查资料清单是律师尽职调查最经常使用的工具，项目投资、收购兼并、公司股票发行和上市使用的清单不同，但都包括公司组织结构的基本法律文件、重大资产、重大合同、税务、劳动人事管理、重大债权债务、诉讼、仲裁、行政处罚等基本内容。一些律师实务书籍中也有清单范本供参考。似乎形成一种错觉，清单可以标准化，清单适用于各种调查并可以涵盖所有调查事项。根据我们的实践经验，我们认为，清单标准化是没有任何意义的，必须根据每个案件的具体情况进行深入的分析，设计出符合个案要求的清单；清单有其局限性，使用清单并不能保证调查的质量；在某种意义上讲，清单的设计比使用的难度更大、更重要。3、调查方法的选择（1）资料收集与核证律师的主要调查方法是通过向被调查对象提供调查资料清单的方法，要求被调查对象提供资料，从而收集调查工作所需要的充分和适当的资料。根据调查需要，有时需要律师独立地收集资料。一般情况下，律师均假定被调查对象或委托人所提供的资料是准确、真实和完整的；但是，对于某些重大事项，律师应当依照审慎原则通过向第三人发核证函、独立调查等方式进行核证，而不应当仅仅依赖于委托人或被调查对象所提供的资料。在这方面有过教训深刻的案例，2000年“杰威国际”公司申请在香港创业板上市，上市申请被批准并成功地公开招股，在上市前的最后关头才被发现是个彻底的骗局，虚假事实之一是该公司伪造了其在厦门的合资公司的工商注册登记资料。如果主承销商的律师自行到当地工商局对合资公司的工商登记进行独立核证，骗局在一开始就会被揭穿，完全可以避免重大损失。（2）会见必要时律师需要与被调查对象的董事、高级管理人员、关键技术人员和法律顾问（如有）会见，核实一些书面资料无法核证的事实。（3）实地考察一般考察对象是公司的主要经营场所、仓库等，目的是熟悉公司产品和服务的生产和提供方式，观察公司的日常运营情况。例如，在深圳高速公路H股香港上市时，所有中介机构都派人在不同时间全程实地考察了深圳高速经营管理的3条运营公路和1条在建公路，观察了车流量、路面维护状况、土地占用情况、收费站的设置、收费票据、施工进度等。而在“银广夏”事件中，如果对“银广厦”直接实施造假行为的天津子公司的车间、仓库等进行实地考察话，可以提前发现该公司虚构销售收入的问题。（4）分析和总结在搜集了足够的相关资料后，应运用专业手段、方法进行分析，确定已核证的事实、待核证的事实、未核证的事实。根据分析结果形成结论性的法律意见，就交易存在的和可能发生的法律问题和风险发表意见，给委托人提供有意义的指引。律师尽职调查的目的和工作范围律师尽职调查的目的主要是：-审核并确定被调查对象所提供交易相关资料的真实性、准确性和完整性；-协助委托人更加充分地了解被调查对象的组织结构、资产和业务的产权状况和法律状态；-发现和分析被调查对象的法律风险和问题，以及问题的性质和风险的程度。要作到非常详尽的调查是需要相当多的时间和人力投入的，而这是委托人的交易时限和成本所不能承受的，调查范围过小则不足以达到调查目的，因此，律师尽职调查的工作范围必须明确。律师应当根据具体交易的性质、委托人的具体交易目的、交易时间表、工作成本、对被调查对象的熟悉程度等具体个案因素，与委托人共同协商明确调查范围，并在律师聘用委托协议书中约定调查范围、委托目的、工作时间、委托事项或调查范围变更等内容。调查范围原则上一般包括构成交易基础的法律问题、委托人尚不明确的事项、可能对交易产生重大影响的法律事项等。根据调查过程中所发现的问题及时与委托人协商调整调查范围和调查方法，也是不可少的有效工作方法。尽职调查：不可忽略的关键环节并购的风险往往来自并购的每一个环节甚至是每一个细节。如此，并购前的调查就显得非常重要。HR调查：挽救了整个并购案曾经有这样一个案例，一家跨国物流企业想并购一家中国的私营企业。于是，派驻了以会计师、律师为主导的尽职调查团队进驻该私营企业。在所有问题基本澄清，交易价格已基本谈妥，只待最后在并购协议上签字确认的时候，参与本次尽职调查的HR专家忽然发现了这样一个问题：中国这家私营企业虽然通过了ISO9000的质量认证，并标示有完善的企业培训系统及文化机制，但控制流程并没有实际实施，不但对员工的系统培训无从谈及，就是包含绩效、薪酬的整个HR体系也都是表面文章。这一发现着实让作为并购方的跨国物流企业吃了一惊，但由于发现及时，他们很快调整了并购计划，在并购计划中增加并购后的培训费用及时间，重新设立并购利益获取的期待时间及其他评价指标，同时以此为筹码要求中方降低收购费用。“如果他们不能了解到这一真实情况，在短时期内制定较高的业绩目标，在现有的员工素质基础上不但难于达成，反倒容易引起内心的反感或不安，最终影响并购战略意图的实现。”翰威特广州分公司总经理董仁向记者评述这个案例时说。更加关注并购的长期利益应该说，以往的尽职调查往往是以会计师、律师为主导进行，即使有HR的介入，也是以如何挽留关键员工及遵守相应法律（不同地区的劳工法）作为最为重要的人力资源调查问题。通过下面这个等式似乎更容易理解HR调查的意义所在：并购价值=并购方独立价值+被购方独产价值+协同效应价值-交易成本-被购方开价-整合实施成本在上述等式中，至少有三个因素与HR调查密切相关：协同效应价值、被购方开价、整合实施成本。事实上，详尽的尽职调查能够发现实质性的并购整合成本，如在整合期内需要一个留用核心人才的过渡性激励方案，或者发现被购方员工退休金缴纳负债巨大，抑或发现要统一并购方和被购方的薪酬福利计划成本不菲等。整合实施成本通常是影响并购案财务预测的最大隐性因素，如果能够在HR调查阶段就能发现未来整合实施的因难所在并有所计划，就不会造成企业未来业务发展的剧烈震荡甚至中断，对并购价值的财务预测也就不会出现太大偏差。而调查中对被购企业诸多瑕疵的发现，可以更多地增加谈判优势，甚至降低被购方的开价。当然，对于文化融合和员工沟通方面分歧或问题的发现，将极大地改变对未来协同效应价值的期待及其预测时间，帮助并购企业更为务实地解决眼前问题，最终实现并购的长期价值。公司并购中的律师尽职调查一、律师尽职调查的概念尽职调查是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项，委托人委托律师、注册会计师等专业机构，按照其专业准则，进行的审慎和适当的调查和分析。在资本市场上，按照调查行为主体的不同，尽职调查一般可以分为律师尽职调查、注册会计师的财务尽职调查和投资银行尽职调查等三种类别。“银广夏”丑闻的发生，使得业界对在资本市场（尤其是股票市场）中财务尽职调查的重要性和风险有了比较充分的认识。2001年3月，中国证券监督管理委员会发布并实行了《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，在该意见中第一次明确规定了担任股票公开发行主承销商的证券公司“应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务”，并对主承销商关于新股发行尽职调查报告的必备内容作了详细规定，为证券公司进行股票发行业务的尽职调查提供了基本的工作指引和规范。律师尽职调查在律师实务中的应用也比较早，是随着中国大陆市场经济的发展、对外开放以及资本市场的逐步建立和发展而出现的。律师尽职调查在实践中的应用领域非常广泛，包括规模较大的收购和兼并、股票和债券公开发行与上市、重大资产转让、风险投资和普通中大型项目投资等，除前述资本运作以外，在近期新兴的企业担保服务和传统的银行贷款业务等企业融资活动中，委托人和律师也逐步地开始进行尽职调查。但是，律师尽职调查作为一个正式的法律概念在大陆的出现却是在不久以前。2001年3月6日，中国证券监督管理委员会发布了《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号-律师法律意见书和律师工作报告》（“编报规则第12号”），在该规则第5条中规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。这是第一次在中国大陆的法律规范性文件中出现“律师尽职调查”这一概念。遗憾的是，该规则并没有对律师尽职调查给予具体的或基本的工作指引和规范，而在律师行业内部对尽职调查也缺乏足够的研究，缺少基本的工作规范；而在一些重大资本项目中，委托人也往往只重视财务尽职调查而忽视律师尽职调查的重要性，而承担了不必要的法律风险，甚至出现了许多收购、投资和上市失败的案例。二、律师尽职调查的目的和工作范围律师尽职调查的目的主要是：-审核并确定被调查对象所提供交易相关资料的真实性、准确性和完整性；-协助委托人更加充分地了解被调查对象的组织结构、资产和业务的产权状况和法律状态；-发现和分析被调查对象的法律风险和问题，以及问题的性质和风险的程度。要作到非常详尽的调查是需要相当多的时间和人力投入的，而这是委托人的交易时限和成本所不能承受的，调查范围过小则不足以达到调查目的，因此，律师尽