第九章 建设工程涉及的其他合同

第九章建设工程涉及的其他合同2第一节技术咨询和技术服务合同第二节建设工程借款合同第三节建设工程保险合同第四节货物运输合同和仓储保管合同本章主要内容3第一节技术咨询和技术服务合同技术咨询合同和技术服务合同是技术合同的两种基本类型，技术合同包括的基本类型还有技术开发合同和技术转让合同。技术咨询和技术服务合同是建设工程中最常见的两种技术合同。4一、技术咨询合同和技术服务合同概述(一)技术咨询合同概述1．技术咨询合同的概念技术咨询合同是当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题调查、分析评价报告所订立的合同。在技术咨询合同中，提出咨询问题并按约定支付报酬的一方当事人，称为“委托方”；接受委托，承担技术咨询任务，利用自己的技术知识，为委托方提供咨询报告或者解答问题的一方当事人，称为“顾问方”或“咨询方”。5可行性论证是指对特定技术项目实施的可能性、必要性、技术先进性和经济合理性等进行的综合性分析比较和研究活动。包括经济效果评价、技术效果评价和社会效果评价。我国大中型建设项目和大的技术改造项目，都必须进行建设前的可行性研究论证。技术预测是指对技术项目实旋后的发展前途、实施效用、市场前景等作出的评估。专题技术调查是指针对咨询的技术项目的技术要求所进行的专题材料、数据的考察和搜集工作。分析评估报告是指对咨询项目进行分析、比较、评价、权衡利弊得失的书面报告。62．技术咨询合同标的适用范围技术咨询合同的适用范围是由其合同标的来决定的，包括以下几个方面：(1)宏观科技决策项目，是指带有全局性、战略性、综合性的技术咨询项目。(2)科技管理和重大技术工程项目，是指以实现现代化科学管理，提高经济效益和社会效益为内容的技术咨询项目。(3)专题技术项目，是指微观层次的技术咨询，如节约产品成本、改善工艺流程等方面的项目。(4)专业咨询项目，是指顾问方在某一专业领域内担任委托方的专业技术顾问，解答委托方在科研和生产中遇到的各种技术问题，提出决策建议。73．技术咨询合同的法律特征(1)技术咨询合同的标的是特定的技术项目。(2)顾问方提供的是智力劳动，即以自己对某一方面的技术知识、信息和经验为依托为委托方服务。(3)顾问方的工作成果是供决策参考的建议和方案，而不具体解决特定问题。(4)顾问方不是决策者和具体实施者，除合同另有约定外，一般只对合同约定的咨询报告的质量负责，而对委托方依咨询报告或意见实施后的风险不承担责任。8(二)技术服务合同的概述1．技术服务合同的概念技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。在技术服务合同中，委托另一方解决特定技术问题的当事人，称为委托方；接受委托，以技术知识为委托方解决特定技术问题的当事人，称为服务方。9“特定技术问题”是指需要运用科学技术知识解决专业技术工作中有关改进产品结构，改良工艺流程，提高产品质量，降低产品成本，节约资源能耗，保护资源环境，实现安全操作，提高经济效益和社会效益等方面的问题。以常规手段或者为生产经营目的进行的一般加工定做、修理、修缮、广告、印刷、测绘、标准化测试等订立的加工承揽合同和建设工程勘察设计、安装施工合同，不属于技术服务合同。技术服务合同除一般的技术服务合同之外，还包括技术培训和技术中介合同两种特殊的技术服务合同。102．技术服务合同标的范围(1)设计服务。包括：改进现有产品的设计；专用工模量具及工装的设计；有特殊技术要求的非标准专用设备的设计；引进设备和其他先进设备仪器的测绘和关键零部件及国产化配套件的设计。(2)工艺服务。包括：工艺流程的改进；有特殊技术要求的工艺编制；新产品试制中的工艺技术指导。(3)测试分析服务。包括：新产品、新材料性能的测试分析；非标准化的测试分析；有特殊技术要求的技术成果的测试分析。11(4)计算技术应用服务。(5)新型或者复杂生产线的调试。(6)特定技术项目的信息加工、分析和检索。(7)农业的产前、产中、产后技术服务。包括为技术成果推广，以及为提高农业产量、品质、发展新品种、降低消耗、提高经济效益和社会效益的有关技术服务。123．技术服务合同的法律特征(1)技术服务合同是以解决特定技术问题为标的：技术服务合同所要解决的技术问题有几个特点：1)具备专业性，要运用科学技术知识解决具有一定难度的专门性技术问题；2)具备广泛性，它不限于特定的领域和类型，不受技术类型和难易程度的限制；3)具备效益性，即解决这些技术问题的目的，是为了提高经济效益和社会效益；4)具备相对性，技术服务所要解决的技术问题，只是在一定期限一定地区具有技术难度的问题。13(2)技术服务合同是以完成约定的专业性技术工作为履约行为：技术服务合同要求服务方提供实施性服务，要按期完成约定的专业技术工作，解决技术问题。履行合同的过程，是技术知识传递、扩散的过程。有关专业技术知识的传递不涉及专利和非专利技术成果的权属。(3)技术服务合同要求服务方对实施结果负责14(三)技术咨询合同与技术服务合同的区别我国的技术合同法对技术合同进行了科学分类，将技术咨询合同和技术服务合同规定为两类不同的合同，由相应的法律条文进行法律调整。因此在签订技术合同时，应对两者加以区分。两者的区别表现在以下几个方面：1．当事人的定义不同技术咨询合同的当事人为委托方和顾问方，技术服务合同的当事人为委托方和服务方。152．合同标的性质和形式不同技术咨询合同的标的是顾问方为委托方提供特定技术项目的决策参考服务，如可行性分析、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等，相当一部分属于软科学研究；技术服务合同的标的是一种实施性服务，是解决生产建设中具体技术问题。3．合同所在的技术转化为生产力阶段不同技术咨询合同主要发生在研究开发、成果转让和项目实施之前；而技术服务合同主要发生在科技成果进入经济建设之后。164．当事人所承担的责任不同在技术咨询合同中，除合同另有约定外，顾问方按照合同要求提出咨询报告或者意见之后，委托方采纳或者部分采纳顾问方的建议付诸实施所发生的损失，包括决策失误和实施不当所引起的损失，顾问方不承担责任；与之相反，技术服务合同中，服务方要按合同的约定完成专业技术工作，解决技术问题，保证工作质量并对实施结果负责。17(四)技术咨询和技术服务合同管理的法律基础在国家技术合同法颁发以前，技术合同也适用经济合同法。但从1987年11月1日施行技术合同法之后，技术合同就不再适用经济合同法，《技术合同法》第53条明确规定：“本法施行以后订立的技术合同，不适用经济合同法。”目前，技术咨询合同和技术服务合同适用的法律和法规主要有：《中华人民共和国技术合同法》、《技术合同管理暂行规定》、《中华人民共和国技术合同法实施条例》等。但要注意的是：根据《技术合同法》第2条规定，技术合同法不适用当事人一方是外国的企业、其他组织或者个人的合同。18即，我国技术合同法不适用于涉外的技术合同，涉外技术合同适用《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术引进合同管理条例》等法律法规。19二、技术咨询和技术服务合同的主要条款和格式(一)技术咨询和技术服务合同的主要条款技术合同法对技术咨询合同和技术服务合同的具体条款未作规定，技术合同法实施条例对技术咨询和技术服务合同一般应当具备的条款作了指导性的规定。这意味着这些条款不是强制性规范的，但当事人应当参照这些条款订立合同，使得技术咨询和技术服务合同的条款具有完备性，以保证合同的履行。下面是技术咨询合同和技术服务合同一般应当具备的主要条款。201．技术咨询合同的主要条款2.技术服务合同的主要条款（二）技术服务合同的格式21三、技术咨询和技术服务合同的履行与管理(一)技术咨询合同的履行根据技术合同法的规定，双方在合同的履行过程中应承担以下的一些义务和责任。1．双方应承担的主要义务委托方应承担的主要义务包括：(1)阐明咨询的问题。(2)按照合同的约定提供技术背景材料及有关技术资料和数据。(3)按时接受顾问方的工作成果，及时组织评价鉴定，予以验收。(4)按合同约定的报酬金额、支付方式和时间，及时向顾问方支付报酬。22顾问方应承担的主要义务包括：(1)利用自己的技术知识，按照合同约定按期完成咨询报告或者解答委托方的问题。(2)保证提出的咨询报告或意见达到合同约定的要求。232．双方应承担的责任在合同履行的过程中，委托方应承担的责任是：(1)委托方未按合同约定提供背景材料、技术资料和数据，影响了工作的进度和质量，已经给付顾问方的报酬不得追回，未给付的报酬要如数支付，如果给顾问方造成损失，应当向顾问方支付违约金或者赔偿损失。若超过2个月委托方不提供有关数据资料，顾问方有权解除合同。24(2)委托方提供的数据、资料有严重缺陷，影响顾问方工作进展和质量的，应当如数支付报酬，给顾问方造成损失的，应当支付违约金或赔偿损失。(3)委托方未按期支付报酬，应当补支报酬，并支付违约金或赔偿经济损失。25顾问方应承担的责任是：(1)顾问方不提交咨询报告是严重的违约行为，无权收取报酬，并应当向委托方交纳违约金及赔偿损失。(2)顾问方迟延提交咨询报告，应当支付违约金，迟延超过2个月，委托方有权解除合同，顾问方应当返还已经收取的报酬，向委托方支付约定的违约金并赔偿委托方因此而受到的损失。(3)顾问方提交的咨询报告完全不符合合同的约定要求，顾问方应当免收报酬，支付违约金并赔偿给委托方造成的损失；提交的咨询报告基本部分或主要部分符合合同要求，但也存在明显的缺陷，顾问方应减收报酬，已收取全部报酬的，应返还部分报酬。26(二)技术服务合同的履行根据技术合同法及其实施条例，在技术服务合同履行过程中，双方应承担下面所述的义务和责任。1．双方应承担的义务委托方的主要义务是：(1)按照合同的约定为服务方提供工作条件，完成合同约定的配合事项。(2)委托方要按合同约定的时间和要求验收服务方的工作成果，超过合同规定期限接受工作成果的，服务方有权要求按有偿保管收取逾期保管费。(3)委托方在验收了服务方的工作成果后，就应当按照合同约定的支付方式、结算方式向服务方支付报酬。27服务方的主要义务是：(1)按期完成合同约定的服务项目，解决技术问题，保证工程质量。(2)服务方除要解决技术问题外，还要传授与解决该技术问题有关的知识、信息和经验。282．双方应承担的责任委托方应承担的责任是：(1)委托方不按合同约定提供有关技术资料、数据、样品和工作条件，影响工作质量和进度的，应当如数给付报酬；造成服务方损失的，要支付违约金或者赔偿损失。(2)委托方不按合同规定的期限接受工作成果，给服务方增加了保管工作成果的负担，委托方应当支付违约金和保管费。(3)逾期不支付报酬的，除应当补支报酬，还应支付违约金；逾期2个月，还应当赔偿服务方由此造成的损失。29服务方应承担的责任是：(1)服务方迟延交付工作成果，应当支付违约金；如迟延2个月，委托方有权解除合同。(2)工作成果不符合合同约定的条件，应当根据不同情况承担违约责任：如果工作成果存在一般缺陷，委托方同意利用，服务方减收报酬，并采取补救措施；若委托方不同意使用，服务方支付违约金或赔偿委托方因此受到的损失；若工作成果有严重缺陷，服务方应免收报酬，并支付违约金或赔偿委托方的损失。(3)服务方对委托方提供的样品、技术资料保管不善，造成丢失或损坏的，应向委托方支付约定的违约金或赔偿委托方因此受到的损失。30(三)技术咨询和技术服务合同的变更或者解除技术合同(包括技术咨询合同和技术服务合同)的变更或解除可分为下述的两种类型。1．当事人双方协议变更或者解除技术合同根据技术合同法第二十三条的规定：“经当事人协商一致，技术合同可以变更或者解除。”这种类型技术合同变更与解除的程序与形式，与订立技术合同相同。首先由一方当事人提出变更或者解除合同的条件，经另一方同意，即达成变更或者解除合同的协议。另一方不能完全接受对方提出