郭龙伟：合同实务手记(四)

法律e路通中小企业的法律顾问10．如何设计保留合同权利的条款？背景介绍:在各类合同关系中，当事人一般都会有自己的权利和义务（单务合同除外）。从权利范畴来讲，合同的当事人除了法律明确规定的权利以外，还拥有当事双方所约定的权利。在实务中，特别是在诉讼阶段，双方当事人在法庭争论抗辩时，一方当事人受利益驱动往往会将对方的权利进行刻意的限缩。最明显的就是，把一些合同履行过程中一方当事人所提出的某项正当权利要求故意解释为其提出此权利要求从而放弃另外的当事人权利。虽然这只是单方片面的解释，但在剑拔弩张的法庭上，由于存在太多不可控的因素，这些单方片面的解释也完全有可能混淆视听以致产生不利的诉讼局面。因此，当事人在合同订立的时候就应当重视，防范日后可能出现的法庭诉讼被对方“浑水摸鱼”。解决之道:民事法律的诉讼模式为当事人抗辩制。抗辩的内容不仅仅局限于证据使用、程序规则等众所周知的问题，还包括双方对一涉讼法律事实的法律解释以及法律推理。诉讼中，当事人故意曲解，偷换概念，小事放大，声东击西，张冠李戴，敲山震虎等“技巧”变化莫测、层出不穷。同理，一方当事人亦有可能将对方当事人的正当权利请求故意演绎为替代或放弃其他相关的权利请求，并且振振有词的抗辩为“以行为表明什么”等等。再加之当前司法实践中法官的自由裁量权过大以及地方保护主义等很多不可知不可控的因素参合其间，一些平常原本十分简单的问题和道理，在法庭上也面临着黑白颠倒之虞。因此，与其事后在法庭上双方面红耳赤的对一些问题争论不休，倒不如事先在订立合同时明确一些问题的要义和内容，在合同中直接规定一方某种法定或约定权利的行使并不表示其替代或放弃另外的法定或约定的权利。条款设计:在乙方出现违约的情况，并且在甲方书面通知7天以内未进行纠正的，甲方有权解除合同，并根据对违约行为所影响的范围要求乙方全部或部分退回已经支付的价款，同时也可以要求乙方退还在此之前甲方提供给乙方用于本合同项下事务的工具、材料和其他物品。甲方的上述权利并不代表甲方以此代替或者放弃根据法律和本合同所享有的其他请求权。法规链接:《合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。法律e路通中小企业的法律顾问11.如何约定提前履行和部分履行的问题？背景介绍:在实际的合同履行过程中，合同的当事人一方往往会由于某些原因提前履行或者部分履行自己的义务，以买卖合同为例，即本来约定在10号交货的，但8号就把货送过去了，或者本来合同约定交货数量是三吨的，结果只先交付了2吨。这种情况在合同法中规定的比较模糊，严格从法理来讲这种提前履行和部分履行是一种违约行为。但立法者基于诚实信用的原则给予了有条件的许可。就提前履行和部分履行来讲，实务操作中双方常常各执一词，一方说你违反了合同关于交货时间或交货数量的约定，另外一方则胡搅蛮缠地讲他的这些行为并没有损害债权人的利益，合同法第71、72条也允许提前履行和部分履行，这样一来不仅打乱了债权人的合同预期以及工作计划，而且一旦涉讼，更会由于各地法院和法官基于各种原因对此认识的不同，可能会损害债权人的合同利益。为了避免法律规定的弹性给债权人带来的不可知的风险，有必要在合同中对于提前履行和部分履行进行充分的协商和明确的规定。解决之道:虽然严格讲提前履行和部分履行是一种违约行为，但合同法基于诚实信用的原则对提前履行和部分履行采取了有条件的许可，只不过规定了上述不当履行给债权人增加的费用需由债务人来承担。可是到底给债权人增加了多少负担和费用，这些举证责任都是由债权人来承担的。本来按照合同的约定严格执行就可以了，但债务人违反合同的事先约定提前履行或部分履行，最后还要由债权人来举证证明由此增加的费用，只有债权人证明达标后才谈得上赔偿的问题。而且这种举证的难度不可小觎。如果没有确切的证据证明为此增加了费用，或者证明所增加的费用比实际的开支还少的情况下，债权人只能充当冤大头。现实的情况是债权人很难对此举出证明力较高的证据，最后的结果也往往是“得了猫儿赔了牛”。所以，为了避免法律规定的弹性给债权人带来的不利因素，债权人可以在合同中明确规定，在未经债权人允许的情况下，债务人不得提前或部分履行合同的义务，否则视为违约。条款设计:债务人在未经债权人书面同意的情况下，不得以任何理由提前履行或者部分履行合同的义务。否则该提前履行或者部分履行视为违约行为，债务人将承担相应的违约责任。法规链接:《合同法》第七十一条债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。《合同法》第七十二条债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。法律e路通中小企业的法律顾问12.如何约定合同解除的条款？背景介绍:合同一旦订立生效，对双方当事人都会产生法律拘束力。但是，如果对方当事人根本违约导致合同不能履行或者合同的目的不能实现，若再任由合同约束，势必影响守约人订立合同的目的和履约利益。就像感情确已破裂的婚姻，双方不及时分道扬镳，对当事人的打击和折磨可想而知。因此，在合同目的不能实现或者合同确实不能履行的情况下及时解除合同，无异于逃离苦海回头是岸。但是，法律对于解除合同有着严格的规定和限制，其解除的条件，解除的程序都有章可循、有法必依。故在合同订立时，理当对合同解除的条款加以必要的重视，以免出现“想说分手也不容易”的局面。解决之道:合同法关于合同的解除分为协商解除和法定解除两种。所谓协商解除就是双方当事人协商一致同意解除合同，而法定解除则指出现某种法定情形时，非违约一方有权单方解除合同，终止双方的权利义务关系。在实务中，单方解除合同常常会遭到对方的抵抗，对方会找出很多理由进行抗辩，其中最重要的抗辩之一就是否认收到对方发出的解除合同的通知。究其原因，无外乎根据法律规定，合同解除一方负有通知的义务，通知到达对方之际方为合同解除生效之时。所以，当事人在合同中对合同解除的具体方式（比如邮件、信件或传真等）及拟制的情形（什么状况时视为通知到达）均应事先确定，以便化解对方关于解除合同的抵抗障碍。此外，对于被解除合同一方的当事人来讲，还应当注意双方有无对合同解除异议期限的约定。如果约定了异议期限，则被解除的一方当事人应当在约定期限内向法院或仲裁机构提出异议；如果双方没有约定异议的期限，则根据最高院的司法解释的规定，在解除合同通知到达之日起3个月为异议期限，逾此期间或超出双方约定的异议期间，法院或仲裁机构将对被解除一方的异议请求不予支持。条款设计:甲乙双方任何一方违约，另一方根据合同的约定单方解除合同时，可采用特快专递（EMS）邮寄合同解除通知书的方式解除，自解除通知书发出之日起（以邮政凭条为准）三日后视为解除通知到达。被解除一方若对合同解除持有异议，可在解除通知到达之日起一个月内向人民法院提出异议。法规链接:《合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主法律e路通中小企业的法律顾问张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。