94政府规制与反垄断法的适用除外制度

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题政府规制与反垄断法的适用除外制度——以日本反垄断法中的适用除外制度为讨论中心齐虹丽云南财贸大学教授关键词:竞争政策/反垄断法适用除外/产业政策法内容提要:在日本，体现竞争政策的反垄断法律制度是由公正交易委员会通过行政规制来实现的。为此，政府对反垄断法的运用完全取决于各行政部门对市场的理念和竞争政策的理解与重视。本文以战后日本反垄断法中适用除外制度的确立以及几次修改为主线，讨论了日本政府运用经济法规制市场经济的不同方法，从中探讨我们可以借鉴的经验，并拟说明竞争法与产业政策法是现代经济法不可缺少的两种功能。现代经济法的重要特征是以经济政策为中心。就日本的反垄断法而言，从一开始的“经济宪法”地位，到被视为脱离日本实际的“混血儿”而未得到应有的重视，再到“全面强化”的演变过程，正好像是日本战后不同时期政治、经济环境变迁的一幅浮雕图，而围绕着反垄断法中的适用除外制度的每一次修改的背景与所发生的争议，又是文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题这一幅浮雕图中最耀眼的色彩，因为强化或削弱反垄断法的功能大都是通过适用除外制度而得以实现的。一、政府规制与反垄断法的适用除外制度从世界各国来看，虽然现代经济法至今没有一个确定的定义，但一般而言，围绕着国家与市场的关系及国家在市场经济中所应有的作用来认识经济法是不会有错的。战后日本经济法学界虽分为“中心说”和“非中心说”，但两种学说的基础是相同的，都认为经济法是国家对应“市场失误”而对其加以“规制”[1]的法律制度。基于这一共同点，虽然“中心说”强调反垄断法在经济法中的核心地位，但同时也承认在一定条件下政府可以运用反垄断法以外的，对市场竞争具有一定限制作用的产业政策法来规制市场经济活动。所谓的反垄断法适用除外制度，一般是指基于一定条件下的垄断行为能作为例外的情况而不为反垄断法所禁止。被认为是世界第一部反垄断法的《美国谢尔曼反托拉斯法》中就设立了适用除外制度，其基本理念是：只能是在“为了社会公共利益”或其经营活动的性质具有特殊性这一明确的前提下，政府才可以对市场主体的经营活动进行直接的规制，才可以对某些限制竞争的垄断行为予以认可。其理由是：在上述条件下，如果按照一般的竞争法来加以规制，势必会与公共利益不一致，当把由竞争而实现的公共利益与一定的垄断而实现的公共文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题利益进行严格的比较，假如后者优于前者，即可以将此垄断行为视为反垄断法适用除外的行为。由此可见，反垄断法的适用除外制度是政府手中弹性很大的一把尺子，是将竞争法作为维持市场经济秩序的基本法，或是将竞争法有名无实，都是靠所谓的适用除外来处理的，美国是这样，日本更是如此。二、《原始反垄断法》中的适用除外制度日本的《反垄断法》是第二次世界大结束后，在美国对日民主化政策的直接控制下制定的。1945年11月6日，驻日美军司令部为了达到彻底解散财阀的目的，制定了关于“解体持股公司”的基本原则，这是在日本确立“和平、民主经济体制”的第一步。1946年3月，来日调查日本财阀的使节团，经驻日美军司令部向陆军省和国务省提交了一份关于日本财阀调查团报告书，该报告书对日本现行的有关保护垄断、限制竞争的政策做了以下评价：一切形式的补助金、合法的垄断、优先交易、妨碍交易的垄断政策必须进行全面整理。凡是公共目的不明确的，都应当加以废除。以该报告书为基础，1946年8月，驻日美军司令部提交了“关于促进和维持自由交易与公平竞争的法案纲要”(以下简称《法案纲要》)，此《法案纲要》由二十一条构成，其中的第13条“免除”条款规定了六种附加严格条件的适用除外，如不违反公共利益及有关文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律的规定，旨在促进劳动力与物资自由流通的工会行为;小生产者、消费者以相互援助为目的，且为法律所许可的合伙组织;在政府所垄断的行业中，在法律规定的专卖权范围内的活动;仅限于在适当的时间、适当的地域所进行的非同业的协议行为及买卖协议;专利权、商标权、著作权人依法所享有的权利;依照有一定期限的法令所进行的价格、物资统制行为，但这种统制行为从昭和21年7月1日起不得超过一年。[2]可以说《法案纲要》的全部内容体现了当时美国反垄断政策的最新动向，他们想为日本制定一部相当理想化的反垄断法，所增加的一些新内容是在美国反垄断法中都不曾存在的大胆规定，确立了极其严格的反垄断体系。[3]但是，在日本方面，1945年12月至第二年的1月，工商省也准备了一份“产业秩序法草案”，该草案历经三次修正，前两次草案被美国方面批判为是一部否定自由竞争，以战时经济统制为其运作前提的草案，因为草案与美国的反垄断政策存在着完全不同的倾向。此间日本政府虽与驻日美军司令部反复交涉，但美国方面多次以日本方面提交的草案不完善为由要求修改。在美国方面要求尽早出台该法的强大压力下，内阁会议通过的《关于禁止私人垄断及确保公平交易法(草案)》在未经实质性审议的情况下便于同年7月20日全部颁布实施(昭和22年法律54)。该法将《法案纲要》第13条的“免文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题除”条款，改为第6章“适用除外”，共四条：第21条关于自然垄断的固有行为;第22条关于基于事业法令的正当行为;第23条关于依法行使知识产权的行为;第24条关于依法设立的合伙行为。尽管如此，如上所述，这部超越日本现实的反垄断法的颁布与实施，将必然带来以下问题：根据当时的经济状况，日本政府的当务之急是如何实施物资统制和物价统制来完成战后日本的经济复兴任务。此时制定和实施以维持自由竞争机制为目的的反垄断法，与历来的统制经济体制如何衔接成为摆在日本政府面前的一个现实问题。为了避免支撑统制经济体制的两大法律《临时物资需求调整法》、《价格统制令》在形式上与《关于禁止私人垄断及确保公平交易法》(以下称《原始反垄断法》)相互抵触，日本政府于昭和22年11月20日颁布了《关于禁止垄断法及确保公正交易法的适用除外等的法律》(以下简称《适用除外法》)，为日本政府在不同经济条件下，根据需要扩大对市场经济的干预提供了法律论据，但是它却大大地削弱了反垄断法在推进日本经济民主化方面的作用。由此可见，被奉为经济宪法的日本《原始反垄断法》的地位一开始就不稳固，或者说一开始就缺乏应有的社会经济基础。但是，竞争理念的导入及反垄断法律制度的确立却对日后日本经济从统制走向市场产生了深远的意义，这在本文后面的内容中是可以看出的。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题三、卡特尔政策的导入与适用除外制度的扩张美国为日本设计的经济民主化运动是不可能在短时间内完全替代日本曾长期实行的统制经济体制的。随着“东西冷战”的局势日益严峻与军备扩张的需要，美国改变了对日政策，由完全的非武装化转向对日本经济的扶持，使日本看到了修改《原始反垄断法》的可能性。从1949年开始，《原始反垄断法》就不断朝着规制缓和化的方向被加以修改，其中最为突出的是1953年在《反垄断法》的适用除外制度中导入卡特尔政策。除上述日美关系的背景外，就日本国内自身的情况而言，首先从经济体制上看，当时美国采用高压政策迫使日本制定反垄断的法律制度，其效果只是给日本经济树立了竞争理念，为日本经济体制转向以市场为中心做了准备，日本政府依然凭借着《价格统制令》及对重要的生产资料的控制，继续维持着以官僚为主导的统制经济体制;其次是从当时的国内外经济形势看，1950年朝鲜战争的爆发给日本战后的经济复兴带来了机会，作为给美国提供战争特需物品的市场，日本国内经济一度出现了“特需繁荣”，在此期间设立的通产省抓住此机会提出了“振兴贸易”和“推进产业合理化”的两大政策目标。但朝鲜战争的结束使日本经济陷入了严重的生产过剩。日本政府一方面通过行政手段对产业界实行“劝告操短”(以制裁为背景劝告产业界缩减生产作业)，来解决设备、生产过剩问题，另一方面制定了直接文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题以限制竞争为目的《出口贸易法》和《关于稳定特定中小企业的临时措施法》，通过制定以出口卡特尔和中小企业卡特尔这一反垄断法适用除外为中心的特别法，克服因生产过剩而引起的过度竞争问题。为了进一步解决因“特需繁荣”的经济过热造成的不景气，通过对国内产业的保护与培育来实现日本战后经济的独立与自立，通产省又提出了《重要产业安定法案》的构想，内容是：当由行政命令所指定的国民经济中的重要产业部门出现了供需严重失衡时，经主务大臣的认可，生产、销售及设备限制三方面的卡特尔行为为反垄断法的适用除外行为。通产省的提案，遭到了公正交易委员会的反对，也没有得到财界的支持。但所有这一切都构成了对《反垄断法》进行缓和化修改的趋势，另外，在特别法中大量适用除外制度，也必然影响着《反垄断法》的效力，从而使《反垄断法》的修改已势在必行。1952年12月经济团体联合会发表了要求对禁止垄断法进行大幅缓和性修改的意见，12月23日通产省发表了《关于修改反垄断法的意见》。与此同时，应外部要求，公正交易委员会从将“反垄断法作为恒久性的经济基础法”这一观点出发提出了相应的修正案，将修改的中心问题放到在反垄断法中创立“适用除外”的卡特尔制度上。最后，政府授予公正交易委员会统一认可“适用除外”卡特尔的权限，从而完成了《反垄断法》的修改。这次修改的主要内容包括：文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题取消对卡特尔共同行为的禁止性规定，以新的适用除外确立了维持再销售价格行为、不景气卡特尔、合理化卡特尔等制度。这次修改使较为理想化的《原始反垄断法》被迫向日本的现实靠近了一步。对在《反垄断法》中大量设立保护卡特尔政策的适用除外制度，公正交易委员会批评说：这一修改是将《反垄断法》的重点从对重视市场结构的规制转向重视对企业市场行为的规制，不用说是竞争政策的倒退。此外，对卡特尔的规制从当然的违法原理转向许可合理化卡特尔，对事业团体的规制从严格到缓和，这些对强化不公正交易方法均产生了不可弥补的负面影响。[4]而与此相反，通产省却对这次修改给予了积极的评价，认为这次《反垄断法》的修改不仅实现了日本独立地完成了法律的修改，而且也是对日本战后经济现实的真实写照，是以结合现实加以调整这一基本认识为前提，既遵守了《反垄断法》的基本原则，又防止了过左或过右的倾向，使竞争政策得以有效地落实。具体就“克服经济不景气卡特尔”的适用除外而言，这是因为日本战后经济软弱，对应经济萧条的实力不充分，仅仅依赖自由竞争的市场机制的自动调解作用，在某种情况下就会招致毁灭性的过度竞争而带来不可挽回的损失;再就“促进合理化卡特尔”的适用除外而言，其理由是：对日本经济来说，合理化是降低生产费用，提高产品质量的重大课题。各生产部门之间，通过统一规格、产品标准化、生产专业化、共同利用废物及边角料而文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题带来的降低生产成本的企业合理化的特定行为，不单纯是某些企业受益的问题，而是有利于整个日本产业的进步与发展。[5]四、适用除外制度在日本经济高速发展过程中的应用一般认为，1952年废除《临时物资供应调整法》标志着日本结束了经济统制时期，进而转入为迎接经济的高速发展做准备的内部经济充实期。以此为背景，从本文的视角来讲，这一时期也正是《反垄断法》适用除外的卡特尔制度积极运用与限制运用之间不断斗争的时期。一方面公正交易委员会利用对适用除外卡特尔的认可权，严格把关。而与之相对应的是通产省则不断地提出对反垄断法的缓和化修改，并且通过制定特别法，从中确立对各种卡特尔的保护制度，具体表现是：1953年《反垄断法》被大幅度缓和化修改后，面对经济界还继续要求对《反垄断法》再做进一步地缓和化修改的倾向，公正交易委员会公布了对适用除外卡特尔的认可态度。鉴于通过合理化降低生产成本，是日本经济的重要课题，只要是限定在不对其他事业者的利益造