2018民法学(第五版)

民法学第五版王利明杨立新王轶程啸著法律出版社普通高等教育国家级规划教材系列第一编民法总则第一章民法概述第一节民法的概念一、民法的语源和含义（一）形式意义上的民法形式意义上的民法就是指民法典。民法典就是指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂从而形成的基本民事法律。罗马式、德国式一、民法的语源和含义（一）形式意义上的民法党的十八届四中全会决定提出“编纂民法典”，为我国民法典的制定提供了新的历史契机2017年3月15日通过的《民法总则》不仅实质性地开启了民法典的制定步伐，成为民法典的核心组成部分，而且有力地助推了民事法律体系的完善。一、民法的语源和含义（二）实质意义上的民法实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范的总称，包括民法典和其他民事法律、法规。我国虽不存在形式意义上的民法，但实质上的民法是存在的。实质上的民法也等同于广义的民法。在我国，广义的民法是指所有调整民事关系的成文法和不成文法。二、我国民法的概念《民法总则》第2条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。意义：确立了我国民法统一调整社会主义市场交易关系的基本法地位。突出了对人的尊重，体现了以人为本的理念。界定了民法典的体系。确立了我国的民商合一体制。第二节民法的性质一、民法是私法将社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准。区分公法和私法的意义：私法领域中奉行的基本原理是私法自治；公法领域中的公共权力必须法定；有助于正确认定法律责任的性质；保障公民的基本人权不受侵犯；有助于明确民法规范的基本属性。民法是市场经济的基本法从历史来看，民法始终是与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起的。从民法的内容来看，民法调整的财产关系实际上主要就是财产归属关系和财产交易关系。二、民法是市场经济的法律三、民法是市民社会的基本法市民社会（civilsociety）原指伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自组织状态。民法是市民社会的权利典章，是市民社会中民事权利的保护神，而市民社会的关系都要求通过民法的调整，以实现市民社会的正常秩序。四、民法是权利法1、民法始终以保护权利为己任。2、民法体系的构建是以权利为基本的逻辑起点。3、民法通过权利确认当事人的行为规则。4、民法通过救济手段确认权利。五、民法主要是实体法民法作为行为规范，具有确立交易规则和确立生活规则两方面的功能。绝大多数民法规范都是行为规范。民法规则也是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的基本准则。在民法中，裁判规范也可以分为两类：一类是具体的裁判规则，如关于继承视为接受的规定；另一类就是授予法官自由裁量权的基本规则和一般条款。第二节民法的调整对象一、民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系《民法总则》第2条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。民法主要调整平等主体之间的关系：当事人参与法律关系时，其地位是平等的，任何一方都不具有凌驾或优越于另一方的法律地位；适用规则的平等；权利保护的平等。一、民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系但这种平等关系也存在例外：身份法领域，如父母子女之间的亲权关系、监护人与被监护人之间的监护关系等。现代民法更重视实质正义，加强了对消费者、劳动者等弱势群体的保护，以兼顾形式平等与实质平等、机会平等与结果平等。二、民法调整平等主体之间的人身关系人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。特点：1、非财产性2、专属性3、人格关系还具有固定性分类：1、基于公民和法人的人格产生的人身关系。2、基于公民和法人的一定的身份产生的人身关系。三、民法调整平等主体之间的财产关系财产关系，是指人们在产品生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。财产关系是以社会关系为基础的，涉及生产和再生产的各个环节，包括各类性质不同的关系。平等主体间的财产关系具有如下特点：1民事主体在民法上的地位是平等的。2平等主体间的财产关系，包括财产归属关系和财产流转关系。3民法调整的财产关系的重心是交易关系。第四节民法与邻近法律部门的关系一、民法与商法关于民法和商法的关系历来存在民商合一和民商分立的观点。所谓民商合一，就是指制定一部民法典，将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典；而民商分立则意味着严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。我国民法典的编纂坚持民商合一的体制，即从民法典总则到分则，再到商事特别法，从而形成一个完整的民商合一的内在逻辑体系。一、民法与商法在出现商事纠纷后，首先应当适用商事特别法，如果无法适用商事特别法，则可以适用《民法总则》的规则。具体来说，体现在以下方面：我国《民法总则》确认的基本原则，可以适用于商事交易关系。《民法总则》中规定的自然人、法人、非法人组织实际上既包括民事主体，又包括商事主体。没有采用商行为的概念，而采用了统一的民事法律行为的概念与制度。没有区分商事代理和民事代理。我国民法总则中的诉讼时效制度适用于所有民商事领域。二、民法与行政法行政关系主要是根据国家意志产生的，国家对各个领域的组织、指挥、监督和管理都体现了国家权力的运用，而民事关系主要是基于民事主体的自主自愿而产生的。在行政关系中，必有一方是国家行政管理机关。行政关系具有隶属性。行政法和民法的调整方法是不同的。行政权和民事权利的性质不一样。三、民法与经济法经济法和民法在调整对象上的主要区别在于：经济法调整的经济管理关系是国家在管理经济活动中所产生的关系，其内容包括计划、组织、调节、监督等多方面。经济法调整的经济管理关系是按指令和服从原则建立起来的行政隶属关系，所以经济法规范大多是强行性规范，违反该规范所产生的责任大多是行政责任。经济法调整的经济管理关系是以会需要为宗旨的关系，它主要调整的是市场主体的利益与国家利益、公共利益的冲突，其目的在于维持良好的市场秩序，实现特定的公共政策。四、民法与社会法社会法与民法的主要区别：法律性质上说，民法是私法，以维护民事主体的私人利益为主要目标。社会法作为以维护社会公共利益为其主要目标的法律，在性质上并不是私法。民法以私法自治为原则，表现出较强的任意法的特性；而社会法主要是强行法，它不允许当事人之间自由设立权利义务。民法注重维护形式正义，而社会法则注重维护实质正义。民法实际上具有创造财富的功能，而社会法仅仅具有满足社会成员的基本生活需要的功能。社会法以保护公民的生存权为目标，民法不仅是要保护生存权，而且要保护民事主体参与市民生活所应当享有的各种权利。第五节民法的渊源民法的渊源指民事法律规范借以表现的形式，主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件中。民法的渊源：宪法民事法律行政法规行政规章最高人民法院发布的司法解释地方性法规或者自治条例和单行条例国际条约和国际惯例不违背公序良俗的习惯第六节民法的适用一、民法的适用范围（一）民法在时间上的适用范围民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力：民法的生效和民法的失效。民事法律规范对其实施前发生的民事关系有无溯及既往的效力：一般的原则是新法没有溯及既往的效力。在某些情况下，民事法规也可以作出有溯及力的规定，但需以有明文规定为限。一、民法的适用范围（二）民法在空间上的适用范围民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上所具有的效力。民法总则》第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”域内效力，是指一国的法律效力可以及于该国管辖的全部领域。域外效力，是指法律在其制定国管辖领域以外的效力。一、民法的适用范围（三）民法对人的适用范围民法对人的适用范围，就是民事法律规范对于哪些人具有法律效力。民法对人的效力表现在：（1）我国民法对居住在中国境内的中国公民或设立在中国境内的中国法人，具有法律效力。（2）我国民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力。（3）居留在外国的我国公民，原则上应适用所在国的民法，而不适用我国民法。二、民法适用的基本原则（一）上位法优于下位法原则（二）新法优先于旧法原则（三）特别法优先于普通法原则《民法总则》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这就明确确认了特别法优先于普通法的原则。（四）强行法优先于任意法原则第二章民法的基本原则第一节概述法官在裁判中援引基本原则应当注意如下几点：1.有具体规则必须适用具体规则，而不能适用基本原则。2.基本原则可以与具体的规则结合起来适用。3.在法律规定不明确时，基本原则可以用于解释选择。4.在存在法律漏洞时，基本原则可以用于填补法律漏洞。第二节民事权益受法律保护原则《民法总则》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”1.民法主要保护人身、财产等权益。2.民法不仅保护权利，而且保护利益。3.对新型民事权益进行保护。4.在民事权益受到侵害时，民法主要通过民事责任对权利人进行救济。第三节平等原则《民法总则》第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”1.人格的平等。2.在具体的法律关系中，当事人的法律地位平等。3.对各类民事主体的平等对待，包括强势意义上的平等对待和弱势意义上的平等对待。4.在补救方法上，也要充分贯彻平等性。《民法总则》第4条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”意思自治的含义：赋予民事主体在法律规定的范围内广泛的行为自由。允许民事主体通过法律行为调整他们之间的关系。确立了行政机关干预民事主体的行为自由的合理界限。对意思自治的限制第四节意思自治原则第五节公平原则《民法总则》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”公平原则的表现特征：公平原则本身是民事活动的一项基本原则。公平原则是民事活动的目的性的评价标准。公平原则是法官适用民法应当遵循的重要理念。公平原则的具体体现：在合同法、物权法和侵权法中的运用第六节诚实信用原则一、诚信原则的含义诚信原则常常被称为民法特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。《民法总则》第7条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。二、诚实信用原则的功能（一）确立行为规则的功能（二）填补法律和合同漏洞的功能（三）衡平的功能（四）解释的功能（五）降低交易费用和增进效率的功能第七节符合法律和公序良俗原则一、合法原则《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”《民法总则》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第七节符合法律和公序良俗原则二、公序良俗原则《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”公序良俗的含义：1.公共秩序；2.善良风俗。第八节绿色原则一、绿色原则的含义：《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”二、绿色原则的内容：1.有效率地利用资源；2.保护环境和生态。第三章民事法律关系第一节民事法律关系的概念与特征一、民事法律关系的概念法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系的过程中形成的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务关系。民事法律关系不同于其他法律关系的特征在于：1.民事法律关系是民法所调整的社会关系在法律上的表现。2.民事法律关系是人与人之间的权利义务关系。3.民事法律关系具有平等性。4.民事法律关系具有一定程