新版合同示范文本与商品房买卖纠纷142p

新版合同示范文本与商品房买卖纠纷程啸（法学博士、清华大学法学院副教授）目录一、合同法基础理论二、商品房买卖纠纷的类型三、新版合同示范文本的重点问题一、合同法基本知识（一）合同的涵义《民法通则》第85条第1句规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”一、合同法基本知识因此，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）规范房屋买卖的法律规范1、法律：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等2、行政法规：《城市房地产开发经营管理条例》一、合同法基本知识3、司法解释：《合同法解释（一）》、《合同法解释（二）》、《商品房买卖合同解释》、《买卖合同解释》等4、地方性法规：各地的房地产交易条例，如《重庆市城镇房地产交易管理条例》、《天津市房地产交易管理条例》等5、部门规章：《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》等一、合同法基本知识（二）合同法的基本原则1、合同自由原则《合同法》第4条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。（1）是否缔约的自由；（2）选择合同向对方的自由；（3）决定合同内容的自由；（4）合同形式的自由；（5）约定违约一、合同法基本知识责任的自由；（6）解约自由；（7）选择合同争议解决方式的自由一、合同法基本知识2、诚实信用原则诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”一、合同法基本知识（三）合同的内容如果将合同理解为一种法律关系，则合同的内容是指依据法律规定和合同的约定所产生的权利义务关系，简称合同权利和合同义务。如果将合同理解为法律文书，则合同的内容是指由当事人约定的合同条款。一、合同法基本知识《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的办法。”“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”一、合同法基本知识首先，《合同法》该条强调了合同自由原则，即合同内容由当事人自由约定的原则。只要当事人的约定不违反法律和社会公共道德，这种约定就能产生法律上的约束力，但在当事人没有约定或者约定不明确的情况下，就要适用《合同法》的任意性规定。一、合同法基本知识其次，该条采用了“一般包括”的提法，表明该条所规定的合同条款并不是任何合同都必须具备的条款，而只是一种提示性的条款。当事人在订立合同时，应尽可能包括以上条款。如果合同不能包括上述全部条款，也并不当然导致合同的不成立；只有缺乏合同必须具备的条款，才会影响合同的成立。一、合同法基本知识1、当事人的名称或者姓名和住所确定合同的主体，首先应当在合同中规定当事人的姓名或名称。当事人的住所是表明当事人的主体身份的重要标志。合同中写明住所的意义在于住所的确定，有利于决定债务履行地、诉讼管辖、涉外法律适用的准据法、法律文书送达的地点等相关事宜。一、合同法基本知识2、标的标的是合同权利义务指向的对象。合同不规定标的，就失去目的。在不同的合同中，标的的类型是不同的。如买卖、租赁等移转财产的合同中，标的通常与物联系在一起。标的是转移一定的物的使用权和所有权。而提供劳务的合同中，标的只是完成一定的行为。一、合同法基本知识由于各类合同都必须要确定标的，所以合同中必须明确规定标的条款，并清楚地写明标的物或服务的具体名称，以使标的特定化。3、数量和质量标的的数量和质量是确定合同标的的具体条件，是一标的区别于同类另一标的的具体特点。一、合同法基本知识数量是度量标的的基本条件，尤其在买卖等交换标的物的合同中，数量条款直接决定了当事人的基本权利和义务，数量条款不确定，合同将根本不能得到履行。当事人在确定数量条款时，应当约定明确的计量单位和计量方法，并且可以规定合理的磅差和尾差。计量单位除国家明文规定以外，当事人有权选择非国家或国际标准计量单位，但应当确定其具体含义。一、合同法基本知识合同中的质量条款也可能直接决定着当事人的订约目的和权利义务关系。如果当事人在合同中没有约定质量条款或约定的质量条款不明确，可以根据《合同法》第61条和第62条的规定填补漏洞，但不宜因此简单地宣布合同不成立。一、合同法基本知识4、价款或者报酬价款一般是针对标的物而言的，报酬是针对服务而言的。合同中明确规定价款和报酬，可以有效地预防纠纷的发生。价款和报酬是有偿合同中的对价，也是合同中的重要条款，但价款和报酬条款并不是直接影响合同成立的条款，没有这些条款，不影响合同的成立。一、合同法基本知识5、履行期限、地点和方式履行期限是有关当事人实际履行合同的时间规定，即债务人向债权人履行义务的时期。合同成立生效之后，当事人还不必实际地履行其义务，须待履行期到来后才实际地履行义务。在履行期到来之前，任何一方都不得请求他方实际地履行义务。凡履行期限到来时，不履行和不接受履行的，均构成履行迟延。一、合同法基本知识履行地点，是指当事人依据合同规定履行其义务的场所，它与双方当事人的权利义务关系也有一定的联系。在许多合同中，履行地点是确定标的物验收地点、运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时也是确定标的物所有权是否转移以及何时转移的依据。履行方式，是指当事人履行合同义务的方一、合同法基本知识法。例如，在履行交付标的物的义务中，是采取一次履行还是分次履行，是采取现实交付还是采取占有改定方式，是采用买受人自提还是采用出卖人送货的方式，如果要采用运输的方法交货，则采用何种运输方式等等，这些内容也应当尽量在合同中作出规定，以免今后发生争议。有关合同的履行期限、地点和方式的条款一、合同法基本知识并不是决定合同成立的必要条款。当事人就这些条款没有约定或约定不明时，可以采用《合同法》的规定填补漏洞。6、违约责任违约责任是指违反有效的合同义务而承担的责任。换言之，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的损害赔偿、支付违约金等责任。一、合同法基本知识7、解决争议的方法解决争议的方法，是指将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决的问题。按照合同自由原则，选择解决争议的方法也是当事人所应当享有的合同自由的内容。具体来说，当事人可以在合同中约定发生争议以后，是采取诉讼还是仲裁的方式，如何选择适用的法律，如何选择管辖的法院等。一、合同法基本知识如果当事人没有约定解决争议的方法，则在发生争议以后，应当通过诉讼解决。一、合同法基本知识（四）格式条款格式条款也称格式合同。依据《合同法》第39条，格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的，并由不特定的第三人接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。格式条款具有以下四个特点：1、格式条款是由一方为了反复使用而预先制定的。一、合同法基本知识2、格式条款是一方为不特定的相对人预先制定的。3、格式条款的内容具有定型化的特点。4、相对人在订约中居于附从地位。一、合同法基本知识格式条款与示范合同的别。所谓示范合同，是指根据法规和惯例而确定的具有示范作用的文件。在我国，房屋的买卖、租赁、建筑等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有一定的作用。但由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制一、合同法基本知识约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。格式条款是固定的、不能修改的，而示范合同只是订约的参考，因此是可以协商修改的。当然，一个合同中可能存在两种条款，即格式条款和一般合同条款，确定合同条款是否属于格式条款关键是看这些条款是否定型化、是否不能与对方协商。一、合同法基本知识《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”一、合同法基本知识（五）合同的形式合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”一、合同法基本知识合同的约定形式与法定形式。1、约定形式，是指当事人在合同中特别约定要采取某种形式合同才能成立或生效。例如，当事人约定合同自办理公证时起生效。在约定的情况下，合同的形式是当事人合意的产物。当事人通常是将合同的形式作为限制合同成立和效力的一种方式，其目一、合同法基本知识的在于通过这种特殊形式的要求，进一步明确双方的合意内容或者强化书面形式的证据效力。2、法定形式，是指法律对合同订约方式和特殊形式要件所作的规定。合同的法定形式大都属于法律的强制性规范，不能由当事人通过协议而任意予以排除，也不得通过协议加以变更。一、合同法基本知识合同的法定形式尽管是法律的一种强行性规范，但违反它并不当然导致合同无效。在法律无特别规定的情况下，违反法定形式的要求只是导致当事人缺乏足够的证据证明合同的存在及合同的内容。当然，某些时候，法律从维护社会公共秩序的角度考虑，要求当事人必须采用某种特殊的形式，如果违反之，则合同无效。一、合同法基本知识依据《合同法》第10条，合同的形式可以分为书面形式、口头形式和其他形式。1、书面形式，即以文字等有形的表现形式订立合同的形式。书面形式的主要优点在于，它能够通过文字凭据确定当事人之间的权利义务，既有利于当事人依据该文字凭据作出履行，也有利于在发生纠纷时有据可查，准确地确一、合同法基本知识定当事人的权利义务和责任，从而能够合理公正地解决纠纷。不过，书面形式主要体现一种证据的作用。书面形式包括以下三种：（1）合同书。合同书是指载有合同条款的文书。合同书是最典型的，也是最重要的书面形式。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双一、合同法基本知识方当事人签字或者盖章时合同成立。”（2）信件。合同法中所称的信件不同于一般的书信，表现在该信件要载有合同的条款，能够用来作为证明合同关系和合同内容的凭据。《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”所谓签订确认书，实际上是最终作出承诺。一、合同法基本知识（3）数据电文。根据《合同法》第11条规定，数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)属于合同的书面形式。《电子签名法》第2条第2款规定：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”一、合同法基本知识同法第3条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；一、合同法基本知识（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的；（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”一、合同法基本知识2、口头形式《合同法》允许当事人采用口头的形式缔约，即运用语言对话的方式缔约。口头形式在实践中运用得比较广泛，一般即时结清的买卖、服务和消费合同大都采取口头形式订立。一、合同法基本知识3、其他形式合同除口头形式、书面形式外，还可以有其他形式，如推定形式（也称默示形式）。推定形式是当