法理学原理真题整理-批判看待

徐显明：《法理学原理》、何勤华：《西方法律思想史》谷春德：《西方法律思想史》陈景辉：《法律的界限》、《法律的内在价值与法治》、《原则与法律的来源—拉兹的排他性实证主义》范立波：《分离命题与法律实证主义》雷磊：《原则理论与法概念争议》博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》2008-2009一、论述题（25分）面对“法官在疑难案件中运用道德原则进行审判”这一事实，排他性实证主义如何解释，才能排除法律效力领域的道德论证，坚持“法律绝对道德无涉的积极的分离命题”？德沃金认为法官在疑难案件中运用到的原则进行审判，似乎说明了道德因素作为法律有了一定的约束力，从而推导出法律在效力上与道德存在联系。德沃金也正是基于此将法律原则与政治道德连接在一起，使得法律与道德之间的界限被打破。拉兹对比不以为然，根据社会来源命题以及其所衍生的排他性实证主义的观点。试论证如下：首先，拉兹强调对于法官具有约束力的标准与具有法律效力的标准并非同一概念。他例举了在国际私法中，外国法对法官具有约束力，外国法本身在国内并不具有法律效力。强调说明道德原则对于法官具有约束力，而道德原则本身并不是法律。其次，既然道德有可能对法官产生约束力，但并非所有的道德原则均可以被法官所援引。拉兹认为，法律原则同样是可以基于一个判断标准来评判其效力的，即法律原则的来源。从而拉兹提出他的社会来源命题：社会来源命题的首先是社会命题，指出法律是什么和法律不是什么是一个社会事实问题。其次的该命题是有关强社会命题和弱社会命题。它们二者是以某一社会条件是形成某一规则的必要条件还是充分条件为区分标准的。因为弱的社会命题会将某些法律的鉴别依赖于道德论证。因此，在拉兹看来，在弱的社会命题之中需要加入来源这个要素，使之成为强社会命题，并把它视为实证主义的基本命题。社会来源命题认为，当某一法律的内容及其存在并不借助道德的论证时，这个法律就有了一个来源，来源并非仅仅包括“形式来源”（例如立法或者法官作出的判例），同时还包括所谓的解释性资料。当法官应用确定的法律规定来解决纠纷时，此时法官的行为具有来源，而遇有疑难案件时法官的行为部分建立在到的权衡的基础上，如果这种道德权衡拥有上述所说的“来源”，例如法律中有规定的一些道德原则，那么这时的裁判即具有法律效力。但如果法官在法律领域外进行了权衡，此时法官的行为就没有来源，也就不是具有法律效力的论证。由于来源本身是一个社会事实，因此，拉兹强调：法律的内容及其存在可以参照社会事实得以决定，而无需依赖于道德上的权衡。最后，拉兹区分了两种不同的原则:属于法律组成部分的法律原则与不属于法律组成部分的其他原则。拉兹通过“来源命题”证明,只有被形式化的承认规则赋予效力的原则才是法律原则,因此原则的法律效力并非来自于它与政治道德的沟通。总结，拉兹在来源命题中重新确立的,是形式化的承认规则,即承认规则并不包含任何的价值判断,完全体现为立法、判例与习惯法这样的实质标准。他坚持积极的分离命题，从而实现在法律领域驱除道德论证的可能性。二、分析题（25分）有的法律经济学学者主张：“法律的价值就是为了社会利益的最大化”。请运用法律价值的理论分析这句话的含义及存在的问题。法律经济学以科斯定理为基础，以财富最大化为核心原则，运用经济学工具对法律进行全面的分析。波斯纳即是该理论的主要代表人物。所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的。法律经济学作为法律现实主义的重要组成部分，同样反对法律形式主义的形式逻辑至上观念，认可司法裁判中引入价值判断。而如何实现价值判断的客观化，法律经济学提出以“社会利益最大化”或“效率最大化”等，从而给法官的司法裁判指明方向。但是，这种主张并非完美。试论证如下：首先，这种主张仅仅关注了法律的外在价值，即法律作为一种工具的价值。外在价值的最大特点就是工具性，即如果有一种更好的工具加以替代的话，那么原来的工具就显得没有价值。法律的价值也是这样。如果仅仅着眼于其外在价值，那么可以说在一定程度上法律却显得并不是那么有价值。因此应当更加关注法律的内在价值。内在价值包括构成性价值和固有价值。但是无论构成性价值和固有价值，都指向了法律价值的不可替代行，而这才是法律真正价值之所在。其次，单单从外在价值上来讲，法律经济学的分析也并不是十分理想。理性经济人的家丁能否扩展到政治道德领域是一个问题，一些法律中的特定的问题，如叛国罪，强奸罪的经济分析也不能令人信服。在价值论上，社会利益的最大化就是正义的说法也是值得推敲的。最后，在美国式的实用主义的寻求确定性的思维道路上，由于道德的无可避免的地方性、主观性和不确定性，波斯纳版的法律经济学以效率的确定性为由，选择法律的效率标准并进行了其理论体系的建构。然而，效率其实本身是不确定的。法律经济学仍是一种主观主义的理想思维，因此“谁来判断社会效益”这又是一个难解之谜，很难实现价值判断的客观化。三、比较题（25分）请比较法律的内在价值与外在价值这对概念，并且说明它们各自在法律实践中的意义？法律的价值包含两种类型：法律的外在价值和法律的内在价值。所谓法律的外在价值，就是指与法律相关的那些制度化的道德准则，即法律作为一种工具可以实现的外在目标；相应地，法律的内在价值就是指法律自身拥有的、无法被其他行为所取代的价值。法律的外在价值不能独立于其他价值而单独存在，只有在特定条件下，才能将某种价值称为外在价值。而法律的内在价值不以其他价值为条件或前提。法学方法论有两个重要的功能：一是落实现行法的拘束效果，二是实现价值判断的客观化。当我们将法的价值和实现价值判断的客观化联系在一起的时候，就走向了法的外在价值方向；法的内在价值很重要的显现在它的现行法拘束效果，因为现行法的拘束效果当然只有法律才能提供。在法律实践中的实现价值判断的客观化是外在价值的讨论，在法的价值客观化的讨论当中我们要注意原本外在价值和派生外在价值的区别。派生外在价值从其他的外在价值中衍生出来，原本外在价值从已有的法律规范中就可以推导出。价值判断的客观化是因为价值判断本身容易主观，价值判断主观体现在，当我们有一个价值的时候，我们把这个价值当作衍生的基础向外衍生，可以衍生出很多的价值。在司法实践中，在进行法的价值的衍生的过程中，会是越来越抽象的过程。比如合同可以衍生出意思自治，而意思自治继续衍生可以得出自由的观念。所以在进行具体的裁判的时候，如果在实在法发现的规定有一个相对明确的价值——非派生的价值，它与派生的价值冲突的时候，我们要以最简单最初的价值为准，不能以过度引申的方式来把任何的法律规定与过分抽象价值发生关联。我们不能以过度引申的法律规定来和过度抽象的东西发生关联。因为这是一个外在价值，而一个实务能产生的外在价值时可以无穷无尽地推导下去的，以至于过分脱离最初的主体。由于外在价值有极强的衍生性，所以讨论实务时不能只注意到外在价值或者以其为主。在法律实践中，我们遇到的案件往往与外在价值有关，因为内在价值不会冲突，他们共同组成了这个事物。而外在价值会冲突。我们在不同的关系中要选择非派生行的价值。而在同一等级中，我们才真正需要价值上的衡量和判断。所以司法实践中往往跟外在价值有关，与内在价值无关，因为内在价值与事物的存在有关，使得内在价值之间不会冲突，它们的存在使得事物存在。而外在价值一定会冲突，因为每个人看到的外在价值不一样。外在价值的第一种冲突是非派生性价值和派生性价值的冲突，我们应当选择非派生性的价值为准，否则讨论会越来越抽象，可供选择的机会太过巨大。第二种是同一层次的非派生价值之间的冲突，这个时候就要进行价值判断和衡量。四、辨析题（请在本体中的两道题中选择其一作答，如果均回答，将仅对回答在先的问题给分。25分）（一）有人认为：既然规则是以“全有或全无”方式适用的，那么指示性或者概要性规则作为规则的特殊类型，同样也应当采取同样的适用方式。问题：你认为这种说法正确么？为什么？（二）有人认为：外部证成必然包含一个内部证成。问题：你认为这种说法正确么？为什么？这种说法是正确的内部证成是指从前提到结论或决定是依照可接受的推理规则推导出来的。内部证成馆舍的知识从前提到结论之间的推论是否是有效的，而不关涉各个前提是否为真，只要是推论规则是有效的，即使各个前提不为真，最后推出了一个不为真的结果，也不为内部证成所关注。而外部证成是指如果一个决定的前提是根据判断的人所运用的标准被认为是“正确的”。也就是对内部证成各个前提有效性的论证。根据阿列克西的观点，外部证成的对象是，对内部证成所使用的各个前提的证立。内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在原来内部证成的三段论链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成的前提的。例如，在一个内部证成S1中，有一个大前提A，一个小前提B，从而推导出一个结论C。这是一个典型的内部证成的过程。然而C的有效性不仅仅取决于S1推理规则的正确性，而且取决于A个前提自身的有效性。于是，需要对A的有效性进行证成，这是一个外部证成。而在A的外部证成中，A由原来的前提变成最后的结论，而推导出A有效性的，则是另一个内部证成，设大前提为D，小前提为E。因此，原本的内部证成为A、B——C。而对A进行外部证成为D、E——A这个证成又是一个内部证成。这就意味着对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推论的过程，也就是在外部证成中叶必然地涉及到内部证成。2008——2009学年第二学期《法理学原理》（301010022）期末考试试题（缓考）考试对象：法学本科学生本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%答题要求：1.请将所有答案统一写在答题纸上，不按要求答题的，责任考生自负。2.答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。一、论述题（25分）法律实证主义和自然法的现代争论。争论的核心：法律与道德之间是否存在必然联系；法律是否属于某种社会现象或人类的创造物。如果用命题来称呼，则法律实证主义和自然法的现代争论主要围绕两个命题展开：分离命题和社会事实命题。分离命题具有的含义：1、分离命题关注的法律与道德的分离，是关于“法“的判断，而非基于某一特定法律规定的判断；因此它表明的是“法”与道德之间的分离，并非特定法与的的分离。2、分离命题并非属于经验性论题，并非是指实施中法律与道德截然分离，它只证明法律与道德之间存在着概念上的、逻辑上的分离就够了。所以它是以“是与非”为表示的逻辑命题。它表明某一行为标准在法律上的有效性并不依赖于道德规范。3、分离命题的逻辑性，只存在有效或无效、成立或不成立，排除了两个理论之间妥协的可能。4、分离命题是一个消极命题，它只否认对法律进行道德评价的必要性，并非认为法律或者某一具体法律规定应该无视道德评价甚至应当与道德评价针锋相对。奥斯丁、凯尔森和哈特，以及后来的拉兹、拉兹都支持分离命题，但是分离命题的具体含义有所不同。但自然法显然不认可，典型代表人物德沃金主要以哈特的理论为主，运用原则理论和规范规则对分离命题提出挑战。原则理论目的有二：1、肯定“承认规则无法辨识原则”削弱承认规则解释力；2、通过肯定原则的法律属性及其与政治道德的同质性，将法律与道德必然联系起来。而规范规则直接挑战承认规则的属性，规范规则不但具有承认规则的属性，而且它又来自于政治道德，因此又承认规则保障的法律界限由此溃败。社会事实命题:关于法律是否属于某种社会现象或人类的创造物的一个命题.法律实证主义者在社会事实命题差异较大，其中凯尔森不支持。关于社会事实命题，奥斯丁持“法律命令说”，法律是一体三面的，它是主权者发布命令，对命令的接受者就意味的义务，不遵循命令就意味着制裁。奥斯丁理论中命令、主权者与服从习惯东是经验的。哈特用初级规则和次级规则理论来解释法律体系，初级规则效力来源于次级规则中的承认规则，而承认规则是社会规则，其效力源于社会规则自身的特殊性：结合社会事实性和规范性。德沃金质疑承认规则的社会属性。由于承认规则被哈特确定为某种事实，德沃金以“理由分歧”摧毁承认规则的稳定性，以“语义学之刺’否认借