法的本体

法的概念法律职业（略）法律方法和法律思维（略）法的现象——法本身：凭直观可认识的法的外部联系的总和法的本质1）表现为法的正式性：国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的官方确定的行为规范。2）反映为法的阶级性：体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。3）最终体现为法的物质制约性：法的内容受到社会存在的制约，最终也是由一定社会物质生活条件决定法的特征：1）调整人的行为社会规范。A不同于技术规范与自然法规；B不同于通过内心作用的其他社会规范（宗教、道德、政策）2）由公共权力机构制定或认可的。认可又分为：A通过整理不成文零散的社会规范系统化，使其上升为法律；B法律中承认已有的社会规范具有法的效力。3）具有普遍性（普遍有效、普遍平等对待、普遍一致）4）以权利义务为内容5）以国家强制力为后盾通过法律程序保证实现法的作用：法的规范作用（手段）和法的社会作用（目的与本质），即通过调整主体行为的规范作用来实现维护经济基础和发展社会生产力的作用。法的规范作用可分为1）法的指引作用：法对本人的行为具有引导作用A个别性指引：一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引B规范性指引：一般的规则对同类的人或行为的指引立法技术两种指引方式A确定性指引：通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定的行为，（没有选择的为或不为）B不确定性指引：选择性指引——通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。（可选择为或不为，或必须为但有一定选择范围）2）法的评价作用：判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。3）法的教育作用：通过法的实施对一般人的行为产生影响，具体表现为警示与与示范作用。4）法的预测作用：凭借法律的存在，可预先估计到人们相互之间会如何行为。5）法的强制作用：强制作用的对象是违法者行为，通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。法的作用的有限性：A法律不可能超出社会发展需要创造或改变社会；B法律必然受到其他社会规范以及社会条件的制约；C法律规范和调节社会关系的范围深度有限（某些社会关系不宜由法律调整）；D法律自身条件的局限（如语言表达能力）法的价值体现主（人）客（法）体之间的关系，法律无论其内容还是目的，都必须符合人的需要。价值判断：法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在能否体现和满足人们的需要，能否有更为理想的原则、规则制度。事实判断：对客观存在的法律原则、规则、制度进行的客观分析判断，“客观存在的法律究竟是怎样”，是实然判断，根本抵制从应然角度追问法律应当怎样。1）判断的取向不同：A价值判断以主体（人）为取向尺度，随主体不同呈现出相关差异；B事实判断以现存的法律制度为判断取向，其正确结论是不以人意志为转移的2）判断的维度不同：A价值判断具有很强的主观性（情感、利益、需要等）；B事实判断要尽量排除自己的主观性因素，做到情感中立或价值中立3）判断的方法不同：A前者是一种规范性判断方式，关注法律应当怎样，怎样的法律才符合人性与社会的理想，（不排除对现实法律问题的分析，但只是作为标靶引申出应然的法律理想）B后者是描述性判断，在于客观地确定现实法律制度的本来面目。4）判断的真伪不同：A价值判断的真伪取决于主客体间价值关系的契合程序，须经历历史性考验，由社会来取舍；B事实判断的真伪在于其与客体的真实情况是否符合。法的价值的种类一）自由二）秩序：法律为一定的秩序服务1）法律首要任务就是确保统治秩序的形成，2）社会需要法律确立惯常的行为规则模式，保持社会的有序状态。3）秩序是法的其他价值的基础（自由平等效率等）三）利益：离开了利益关系，法无从产生无以存在。1）法所体现的意志背后是各种利益。2）法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控实现的。（法对利益的调控表现为法对利益的表达；法对利益的平衡）3）法律应兼顾：公共与私人利益关系；短期与长期利益关系、物质与精神利益关系。对公共利益或长远利益的保护而对私人利益或短期利益的侵夺都必须提供充足理由，据合理的标准，必要情况下给予适当补偿四）正义：1）正义是法的基本标准（和准则）2）正义是法的评价体系3）正义极大地推动着法律的进化：A法律精神进化的观念源头（人权、民主、自由、平等）；B正义促进了法律地位的提高（依法治国作为正义存于现代民主政体之中）；C推动了法律内部结构的完善（权利控制权利保）；D提高了法律的实效法的价值冲突解决原则1）价值位阶原则：不同位阶的法的价值发生冲突，在先的价值优于后价值（基本价值——以自由为价值顶端，正义是自由的价值外化，自由之下制约其他价值的法律标准，秩序是为实现自由、正义的社会状态，须接受自由正义的约束。一般价值——效率、利益等）2）个案平衡原则：同一位阶上的法的价值发生冲突，须综合考虑主体间的特殊情形、需求、利益，以使得个案解决能兼顾平衡双方利益3）比例原则：为保护某种较为优越的法的价值，须侵及一种法益时：A不得逾越此目的所必要的度，B应当使被损害的价值减少到最小限度。法的要素法律规则：具体规定人们的法律权利、法律义务及相应法律后果的行为规范。一）逻辑结构：1）假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件与情况的部分A法律规则的适用条件：有关法律规则在什么时间、地域、对什么人生效。B行为主体的行为条件：2）行为模式：规定人们如何具体行为之方式或范型的部分2)A可为模式：假定条件之下人们可以如何行为的模式（授权性法律规则）B应为模式：应如何行为（命令性法律规则）C勿为模式：不得如何行为（禁止性法律规则）可为模式可称为权利行为模式；应为模式、勿为模式也称为义务行为模式。3）法律后果：人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应结果的部分（合法后果与违法后果）二）法律规则与法律条文两者是内容与表现形式的关系，但并是所有的法律规则都直接规定法律规则，也不都是一个条文表述一个规则1）一个完整的法律规则由一个或数个法律条文来表述（也许分别不同的规范性法律文件中条文）2）一个法律条文表述不同法律规则或仅规定一个法律规则的某个（或若干）要素。三）法律规则的分类：1）A授权性规则：B义务性规则(命令、禁止性规则)2）A确定性规则：内容明确肯定B委任性规则：内容尚未明确，只规定某种概括指示，由相应国家机关通过相应程序加以确定C准用性规则：未规定行为模式，而是援引或参照其他相应内容规定的规则3）A强行性规则：义务性与职权性规则属强行规则B任意性规则：在一定范围内，允许人们自行选择作为或不作为、作为的方式，法律关系中权利义务内容。法律原则1）内容上：A法律规则规定明确具体，着眼于主体行为及各种条件的共性；B法律原则不仅限于行为及条件的共性，且关注它们的个别性，要求较笼统模糊，它不预先设定明确具体的假定条件与法律后果。2）适用范围上：A前者只适用于某一类型的行为，B法律原则对人们的行为及条件有更大的覆盖性3）适用方式上：A前者是以“全有全无的方式”应用于个案中；B相互冲突的法律原则可共存于一部法律之中，或个案中。两个法律原则在具体个案中冲突时，法官须据案件具体情况在不同强度原则间作出权衡。法律概念：法律上规定的或人们在法律推理中通用的，对各种法律现象或法律事实加以描述概括的概念。它本身不是法律规则或法律原则，而是表明规则或原则内容的工具，不是完全独立的法的要素，依附于法律规则原则。权利义务权利：略义务：略一）权利义务的分类1）据根本法《宪法》与普通法律规定不同：基本权利义务、与普通权利义务2）据相对应的主体范围（是否特定）：绝对权利义务（对世权利、对世义务）；与相对权利义务（对人权利、对人义务）3）据权利义务主体的性质：个人、集体、国家权利义务二）权利与义务的相互关系：1）结构上：两者紧密联系，不可分割“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”2）数量上：两者总量相等3）产生发展上：两者从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。4）价值上：在不同的历史与国家法律体系中地位有主次之分（权利为主：义务的设置是为了保障权利的实现）法的渊源1)实质意义上，法的渊源是指法的内容的来源。2)形式上的法的渊源，即法效力的来源：一定的国家机关依法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同的表现形式（据此法可分为制定法、判例法、习惯法、法理等）法的渊源的分类1）正式渊源：表现于国家制定的规范性文件中明确条文形式（主要是制定法）2）非正式渊源：法律意义的准则和观念，尚未在正式法律中得到体现，如习惯、判例、法理学说、宗教道德当代中国法的渊源一)宪法：见宪法二)法律：A基本法律——规定和调整国家社会生活中某一方面具有根本性、全面性的社会关系（刑法、民法、组织法、诉讼法），由全国人大通过B非基本法律——。。。某一方面具体问题（商标法、文物保护法）全国人大常会通过。三）行政法规（及国务院发布的规范性决定命令）：见行政法（目前我国行政法规数量远超狭义法律数量）调整事项A为执行法律而进行的国家行政管理活动中涉及的各种事项；B宪法89条规定的国务院行政管理职权事项。四)地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件1）地方法法规：省、自治区、直辖市以及省府市、国务院批准的较大市的人大及其常委。一般采用：条例、规则、规定、办法。2）民族自治法规：自治民族自治地方人大有权依当地民族政经文的特点，制定自治条例（综合性）和单行条例（某一方面事务），但应报上一级人大常委后批准生效一般采用“条例、规定、变通规定、变通办法”3)经济特区：由全国从大及其常委授权制定，法律地位和效力不同于一般的法规、规章。广东省、福建省、海南省人大及其常委；深圳市人大和政府（规章）制定的所属经济特区实施的各项单行经济法规。五)特别行政区的法律（略）六)规章：见行政法部门规章——执行法律或国务院行政法规、决定命令的事项。地方政府规章——为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需制定的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项七)国际条约、国际惯例(见国际法\国际私法)八)非正式渊源：当代中国法的非正式渊源有国家政策与习惯等一）规范性法律文件的规范化：有权国家机关在制定规范性文件时须遵循有关要求，使规范性文件符合一定规格和标准，使一个国家规范性法律文件成为内部和谐外部协调的整体二）规范性法律文件的系统化：1)法律汇编：对已颁布的规范性文件按一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册：不改变汇编的规范性文件的内容，不制定新的法律规范，不是国家立法活动，2)法典编纂：对散见于不同规范性文件中属于某一部门的法的全部现行法律规范，进行修改补充，编纂成完整统一的法典，是国家立法活动之一，只能由国家立法机关进行，三）法的分类1)按法的创制与适用主体不同：国内法、国际法2)按法的效力、内容、制定程序不同：根本法、普通法3）按法的效力范围不同：一般法、特别法4）按法规定的具体内容不同：实体法、程序法5）按法的创制和表现形式不同：成文法（制定法）、不成文法（习惯法、判例法）授权法？法律部门划分标准主要标准：法律所调整的不同社会关系。次要标准：调整方法。法律体系：一国全部现行法律规范，按一定标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的有机统一整体。（不包括完整意义的国际法，也不包括已废止的不再有效的法律，与尚等制定未生效的法律）法律体系是一国现行法构成体系，反映一国法律的现实状况，目的是为了方便人们了解掌握一国的现行法。法学体系是关于法学研究的范围和分科。1）公法、私法、社会法公私法的划分，最早由古罗马乌尔比安提出，随着法律社会化，又形成了社会法（如社会保障法）2）当代中国法律部门：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法、社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。法的效力法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力1）规范性法律文件效力：狭义的法的效力，即法律的生效与适用范围2）非规范性法律文件效力：如判决书、许可证、逮捕证、合同等，是适用法律的结果而非法律本身，有效力但不具有普遍约束力法的效力范围对人、对事效力范围先于空间、时间效力范围一）法对人的效力1）属人主义：法律只适用本国公民，不论其身在国内外2）属地主义：略3）保护主义：任何侵害本国利益的人，不论国籍和所在地域，都受该国法律追究4）以