反垄断法讲义之三：市场支配地位滥用

反垄断法讲义之三：市场支配地位滥用李剑一、市场支配地位的定义我国《反垄断法》第17条规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。（可能的缺失在于，对于“时间”缺少规定。）（同时对买方、卖方进行了规制。）谷歌趋势里搜索划船机（RowingMachine），会发现它的搜索峰值和纸牌屋的播出时间（2013~2015每年的2月和今年3月）有一定重合。如果你在淘宝中搜索“划船机”，你能看到几乎是所有的产品名称中都加入了“纸牌屋”的关键词。白百何被曝出轨，一只股票大涨两只下跌另外两只“概念股”百合花和梦百合就跟随大盘持续走低。二、市场支配地位的推定1.如何推定我国的推定标准（《反垄断法》第19条）：一个经营者拥有超过50%的市场份额。注意：当某一经营者的市场份额低于10%的时候，不得被认为具有市场支配地位。经营者数量市场份额标准22/333/42.共同市场支配1957年《罗马条约》中已经有规定，其是指两个以上的企业共同拥有市场支配地位。但是条约既没有阐述这个概念的定义也没有明确说明分析方法。共同市场支配地位的分析框架形成完全基于欧盟几个法院包括欧盟二审法院（ECJ）、欧盟普通法院（GC）和欧盟委员会的判例。完全竞争垄断竞争寡头垄断独占1.无限数量的生产者和消费者2.没有市场准入和市场退出障碍3.完全的信息流通4.商品同质许多厂一商生产和销售有差别的同种产品的市场。少数几家厂商控制整个市场产品的生产和销售的市场结构。1.整个行业中只有一个卖者。2.产品具有独特性。（无替代品）3.有足够的市场障碍共同市场支配地位可以理解为一种寡占的市场结构。共同市场支配是以参与寡占者彼此紧密依存为标准。（2）共同支配的基本条件1.反复的相互作用MCIWorldCom/Sprint案中，1999年双方共同参与70次以上招标活动。2.折现因子只有当协调行为在将来获得的收益对企业更为重要时，才能进行协调。3.可信的惩罚价格战、增加产出。4.市场透明度（3）国际经验欧盟主要在两个领域中考虑共同市场支配地位：欧盟条约102条经营者集中审查美国并不禁止共同市场支配地位（4）中国的现状《反垄断法》本身对于如何执法共同市场支配地位没有更多解释。配套法规也没有进一步解释。国家发改委处罚新赛科公司、天津汉德威药业有限公司案。（涉及国内医药级异烟肼原料药市场）国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2017〕1号3.推定存在的问题市场份额虽然是说明企业市场地位的极其重要的因素，但毕竟只是“推定”，而并非是绝对的、无法否定的因素。（市场份额也有不同的计算方式）美国第9巡回法院在其1993年的一个判决中，认为尽管被告公司在保龄球游戏的地方市场上占有100%份额，但是因为原告未能提供该市场上存在很高的进入障碍以及其他能够证明该公司长期保持垄断地位的证据，原告在该案中败诉。欧共体1999年在Virgin/BritishAirways案中，认定市场份额为39.7%的英国航空公司具有市场支配地位。4.考虑的其他因素控制销售市场的能力市场障碍依赖程度财力和技术条件市场竞争状况其他因素1.需要多个因素综合考虑；2.不同的市场条件、案件情况中需要重点考虑的因素不一样三、滥用的具体形式（一）概述第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。基本的原则支配地位滥用案件引发了一系列复杂的问题，其中最关键的是在鼓励促进正常的市场竞争和防止损害竞争的排他性行为这二者之间寻求平衡。(二)搭售搭售（tying,tie-in）是指在商品交易过程中，拥有某种经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或服务时，强行搭配销售购买方不要或不愿意要的另一种商品或服务或者附加其他不合理条件的行为。1.《反垄断法》实施之后的案件奇虎360诉腾讯市场支配地位滥用案（2011）粤高法民三初字第2号判决书陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司与吴小秦捆绑交易纠纷案（2013）陕民三终字第00038号判决书惠州大亚湾溢源净水有限公司涉嫌滥用市场支配地位案粤工商经处字（2013）第2号在内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司滥用市场支配地位行为案内工商处罚字（2014）002号……2.搭售的构成要件（1）市场支配地位（2）两个或者两个以上的产品（3）强制购买被搭售品（4）对被搭售品市场的竞争具有限制效果3.单一产品问题（singleproductissue）搭售的成立是以有独立、可区分的两个或两个以上的产品或服务为基础的。而要从法律上进行区分则非常困难。（微软案、德先诉索尼案）需求标准、交易习惯标准和功能标准但没有一种标准可以适用所有的案件情况4.杠杆作用（leveragetheory）在反垄断法理论上，对搭售所产生的限制竞争效果的分析，主要是建立在杠杆作用（leveragetheory）上。基于杠杆作用，实施搭售的企业能够不正当地将企业在一个市场上的支配地位传递到另一个市场。这使得实施搭售的企业将同时控制两个市场，因而具有违法性。（二）掠夺性定价掠夺性定价（predatorypricing），一般是指拥有市场支配地位的企业为排挤竞争对手在一定市场和一定期限内以低于成本的价格销售商品的行为。1.掠夺性定价认定的两个步骤：A、低于成本销售，以将竞争对手排挤出市场；B、然后将价格提高到竞争水平之上，获得垄断利润。（利润能够弥补第一阶段的损失。）我国现在没有明确是否需要同时满足两个步骤2.掠夺性定价的规制难题(1)如何界定“成本”？经济学上的成本包括可变成本、不可变成本、平均可变成本等，到目前为止，应当采用何种成本概念，仍然有一定的争议。较多案件采用低于平均可变成本的标准。欧盟AKZO案、Wanadoo案(2)现实中是否有成功的掠夺性定价？掠夺性定价的实施受制于两个方面：降价阶段，市场支配地位者要承担更大的损失；提价阶段，要面对外围竞争对手回到市场之中。现有理论研究的支持性结论1.大企业有更强的融资能力（深口袋）2.多次博弈中的威慑3.进入市场的时间差……《反价格垄断规定》第12条规定：本条所称“正当理由”包括：（一）降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的；（二）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的；（三）为推广新产品进行促销的；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。(三)超高定价超高定价（excessivepricing）是指优势地位企业利用其支配地位将产品或服务的价格定在超过竞争水平之上的行为。超高定价规制的难题如何确定不合理的高价？（1）如何确定正常的价格基准？（2）如何确定超过的比例？（规制难题主要是操作层面的）2015年国庆节期间，国家旅游局发布《关于打击组织“不合理低价游”的意见》。1.旅行社的旅游产品价格低于当地旅游部门或旅游行业协会公布的诚信旅游指导价30%以上的。2.组团社将业务委托给地接社履行，不向地接社支付费用或者支付的费用低于接待和服务成本的。……2016，在国家发展改革委指导下，湖北省物价局对5家天然气公司滥用市场支配地位以不公平的高价销售商品的价格垄断行为进行处罚，共计罚款295.5万元。具体违法行为如下:……二是收取的非居民管道燃气设施建设安装费用，明显大幅度高于实际发生的经营成本。三是在非居民管道燃气设施建设安装中使用建设安装材料（含配套设备）的计费价格，大幅高于实际采购价格。四是非居民管道燃气设施建设安装费用和利润，明显大幅高于其他相同经营者。《反价格垄断规定》第11条：认定“不公平的高价”和“不公平的低价”，应当考虑下列因素：（一）销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同种商品的价格；（二）在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格；（三）销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度；（四）需要考虑的其他相关因素。基于成本来考虑价格的高低，是否合适？美国反托拉斯法不对超高定价进行规制；欧盟层面目前只有6个超高定价的反垄断案件，且最近很多年没有相关案件。Sierna（1971）、GeneralMotors（1975）、UnitedBrands（1976）、BritishLeyland（1984）、DeutchePost（2001）、PortofHelsinborg（2004）(四)价格歧视是指处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件，给予明显有利或不利的区别对待。1.理解价格歧视的要点1、实施价格歧视的产品不仅是相同产品，而且不同的产品以不同的价格出售给不同的消费者，也可能是价格歧视。2、“不同的价格”要根据不同的情况具体分析，并非所有的对相同产品以不同价格出售都是不合理的。价格歧视是企业将两类商品按照不同的净价格出售给不同的消费者的行为。（净价格是将产品差异有关的所有成本调整之后的价格。）2.价格歧视成功的要素1、区分出不同的消费者必须能够将具有不同支付意愿的消费者群体进行区分，从而能够以此制定歧视性价格。（IBM出租计算机并搭售纸带。）2、防止套利套利行为（arbitrage）是指消费者通过从选择所购商品或转卖所购商品中获利的行为。如果不能防止套利，则价格歧视会在转售中被消除。在反垄断法理论中，成功的价格歧视有些时候反过来是证明具有市场支配地位的证据。3.价格歧视的方法1、非统一定价。2、两步定价。3、数量折扣4、搭售。5、佣金津贴。（五）拒绝交易拒绝交易是指具有市场支配地位的企业拒绝向现有交易对象供货，或者不接受新的潜在的交易对象购买其产品的行为。拒绝交易的原因1、引入新的销售方式，降低销售成本，节省交易费用。2、通过拒绝交易将生产商或者供货商的支配地位延伸到其他市场。反垄断法禁止的是具有排挤、限制竞争效果的拒绝交易行为。推动建立封闭性的销售网络，从而构成进入市场的障碍。进行歧视性拒绝交易。即对部分下游企业拒绝交易。《禁止滥用规定》第4条：禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易：（一）削减与交易相对人的现有交易数量；（二）拖延、中断与交易相对人的现有交易；（三）拒绝与交易相对人进行新的交易；（四）设置限制性条件，使交易相对人难以继续与其进行交易；（五）拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施。必需设施当被要求供应的是必需设施时，垄断者不能拒绝供应。《禁止滥用规定》第4条第5款“在认定前款第（五）项时，应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。”曾在相关案件中被主张为必需设施的包括：纽约证券交易所、计算机航空预定系统、现代零售网络、区域电力销售网络、天然气管道、石油管道和存储设施、码头、飞机场终端设备、足球和棒球馆、贝尔公司曾经的本地电话网络、电视节目预告信息等。美国反托拉斯法和欧盟竞争法的态度有所不同：从欧盟的角度看，如果支配地位企业突然与长期合作伙伴中断交易关系，可能会因为有违公平而受到反垄断法的惩处。美国法通常不认为该行为存在什么问题，因为美国法律的分析基础是效率。以必需设施为例，至今美国联邦最高法院没有确认。（六）排他性交易买方只能从垄断者那里购买该商品，不能从竞争者那里购买。（通常不要求全部购买。忠诚折扣也是排他性交易的类型）通常包括：（1）限定交易相对人只能与其进行交易；（