非上市公司股权并购律师操作技能

非上市公司股权并购律师操作技能主讲人：刘晓明引言：大家好，非常高兴今天能够跟大家在一块探讨这个问题，我们今天讲的是非上市公司股权并购律师操作技能。大家知道非上市公司的股权并购跟上市公司的股权并购相区别，今天主要分四个部分：第一部分是股权并购的一般流程；第二部分是开展尽职调查；第三部分是股权转让的法律效力；第四部分是律师事务所在企业并购流程管理中的作用。今天我跟大家一块交流探讨，我希望大家在听的过程当中也要动脑，运用自己的智慧去思考一些问题，跟着我一块大家可以思考和探讨一些问题。第一部分股权并购的一般流程首先我们要做出并购的决议，确立目标公司，这一点很关键，对一个企业、一个公司来讲，首先要确定自己所需要并购的一个目标公司，首先要确立一个范本，不是说所有的公司和所有的企业都适合于并购的，只有符合自己的业务范围的，符合自己今后发展的方向的，也跟自己实力相吻合的，这样的目标公司才可以是被并购的目标公司。所以说在确立这个目标公司时非常关键，如果这个目标确立错了，一开始可能就迈出了错误的步伐，导致以后的并购可能会产生很多的障碍和麻烦，也从中导致最后的失败，如果确立一个正确的目标公司是至关重要的，所以第一步非常重要，确立一个明确的目标和正确的目标。接下来是签保密协议，你要去收购一个目标公司时可能要了解对方大量的信息，这些信息不会轻易的让所有人知道，只有在有收购或者被收购意向的双方的条件下才会去公布这些信息，所以大家首先要签订保密协议。再一个是开展尽职调查，提出并购方案，双方协商谈判，获得内部批准。获得内部的批准分好几种情况，会根据公司不同性质来做出不同的审批和程序和方式。签署并购协议，履行审批程序，办理分析手续，这属于最后的落实和实施情况，实施的状态。签署并购协议，我们今天也会谈到，签署并购协议里所需要关注的一些问题和重要的条款，哪些公司在并购的过程当中需要哪些审批程序和手续，这一块我们今天也会涉及到，比如说国有产权的转让和并购，或者说是外商投资、中外合资企业的并购，都需要有一些特殊的审批程序，在办理登记手续时，也是不一样的，国有企业的兼并和并购与外资企业的兼并和并购的登记手续截然不同。一、做出并购的决议收购方要做出收购决议和意向必须要有公司内部的一个权力授权，企业的股东会或者董事会根据企业的发展战略对企业进行并购，达成一致意见做出决议，并授权有关部门寻找并购的对象，这一点大家可以去思考或考虑一下，是不是一个企业的董事长或者他的总经理自己个人决定就能做一件并购的事？在公司法或者公司章程里不是这样的，必须要经过公司的权力部门的授权或者许可、决议的情况下才能做出并购的意向和决议，公司股东会或者董事会是这样的权力机构，只有经过这两个部门的决议和许可才能做出并购的决定。二、确定目标公司收购方依据并购目的和动机来寻找合适的并购对象，寻找的途径一般有以下几点：第一，企业通过产权交易市场搜集信息。这一点往往被市场所忽略，大家寻找这样的并购目标时，很少的企业会通过产权交易的市场来搜集这样一个目标，这个产权交易市场是非常重要的信息来源，这一点大家一定要注意，在今后做收购法律事务或者这样的公司事务时，在寻找这样的并购时产生交易市场是一个重要的信息来源，大家如果有兴趣，不妨经常浏览一下产权交易市场的相应信息，公布的一些情况，有各行各业有各种资质的条件的公司并购信息。第二，通过主管部门或者有关机关，比如银行、工商、税务等对企业有熟悉的机构来牵线搭桥。这也是一个很重要的渠道，因为银行主要跟企业、公司来打交道，工商主要是作为一个管理者的角度，税务是税务国家的机关部门，他们多少跟公司和企业会打交道，而且这几个行业部门对公司的和对企业的了解更为深入，特别是银行和税务、企业的纳税情况、存款状况、业务范围，银行、工商、税务相对来说比较了解，而且比一般的其它的第三方了解得更为清楚，这也是一个非常重要的一个信息来源渠道。第三，并购双方直接洽谈，达成并购意向。这点已经在相互之间业务范围有所了解，比如说本来就是竞争的对象或者在这个市场上相互合作的合作企业，他们之间可以直接达成洽谈和意向，比如说经常做的一些并购案例，很多就是这样的行为，他们之间本身就是市场上的竞争者，由于商户之间的利润越来越薄，大家就产生了恶劣的竞争，怎么办？大家就动脑筋，能不能并购，相互持股，或者相互进行股权的兼并，降低市场的竞争成本，加大自己的利润度。这是一个非常重要的并购渠道。我觉得这三点非常重要，大家一定要关注并购的信息来源。三、签署保密协议/并购意向书保密协议一般是由转让方的律师来起草，主要内容是约定双方保证商业秘密与并购意图不外泄，以及违反此约定而给对方造成损失的一方将承担赔偿责任。对于这个保密协议，大家不要忽视，这个很关键，牵涉到责任承担问题，主要是我们很少遇到由于签订保密协议而产生纠纷的，但也有这样的案例，一旦由于签订了保密协议而一方违反保密协议，给对方造成损失的情况下，肯定要承担相应的赔偿责任，这一点非常关键，因为这可能牵涉到签订保密协议的双方，公司或者企业主体双方，也可能牵涉到具体泄露商业秘密的职工和个人，这个责任在主体上是双层的，不仅仅是公司和企业，而且也有具体泄露秘密的商业秘密的个人，这点在追究责任时就要承担相应的连带责任，或者相应的区分这样一个责任，与泄露方的企业、公司或者具体的泄露人都要承担相应的法律责任。这点不要忽视。签订保密协议以后，协议的双方就要有一个保管并购商业秘密的程序和手续，要有相应的配套的存储或者保管这些文件的信息的程序和设备设施，这些非常关键，还有责任人。并购意向书在并购双方经过初步接触以后，会根据实际的要求和需要签订意向书，也就是说与保密协议不同，并购意向书并不是必须签订的，而是由并购双方需要而决定的，此外与并购协议不同，并购意向书是主要是为后面的并购活动提供一个合作性的框架，以保证后续活动的顺利进行和开展，同时在签订正式并购协议前，对双方权利义务要起到一定的保障作用。说到这儿，我要问大家一个问题，大家思考一下，并购意向书和并购协议，就是最终的股权并购协议或者公司并购协议他们在法律性质上有什么区别？第二，他们在法律上有什么区别？是没有区别还是有区别？【学员：当然有区别。】并购意向书跟并购协议在法律性质上有所不同，并购意向书是一种初步的要约，大家达成了初步的收购的意向，就意向而言，为准备缔约本身而达成的一种协议，它并不是协议本身，就是说并购协议的本身，并不是收购协议的本身，这个是它法律性质的一种区别。而并购协议本身就是一种合同性质，所有的内容就是为了收购，并购意向书只是履约的一种要约或者初步的要约，这个法律性质有所不同。法律效力上也不一样。那么违反了并购意向书的法律责任和违反了并购协议的法律责任是不是一样的？我个人认为并购意向书属于一种缔约过程当中所签订的要约式的一种初步的意向性的协议书，违反的并购意向书所产生的责任只要是在缔约过程当中所产生的责任，具体的条款，如果有明确的约定违反了并购意向书应当产生什么什么样的责任，如果有明确的约定，当然根据约定来进行，如果没有明确的约定，只是产生缔约过失当中的一些责任，相关的责任。违反了并购协议不一样，是一种要约和承诺正式达成的一种意向，要严格的按照并购协议的约定和法律规定承担相应的法律责任，这点大家要注意，是不一样的，不是有些人认为的并购意向书随便可以签，签的以后也无须承担什么样的责任，并非这样，作为法律人一定要严格，做法律事务一定要严谨和严格，这点非常关键。四、开展尽职调查在谈判之前收购方应当委托律师对目标公司进行法律调查，由律师对目标公司的财务、业务、行政事务等提出评估意见，并提交律师的工作报告即法律尽职调查报告。收购方应当委托注册会计师对目标公司的财务状况做出独立的审计报告，从财务的专业角度分析目标公司目前的资产负债情况以及经营状况。做收购最重要的一个环节是尽职调查，在上市公司的并购当中，证监会也规定尽职调查必不可少，律师和会计师都应当按照你的职责范围做出尽职调查。在非上市公司并购里，在市场上80%或者90%以上都是要求有专业人士，律师、会计师对目标公司进行尽职调查，当然也有一些大的公司可能不外聘律师或者不外聘注册会计师，他由自己的法律部门或者由自己的财务人员对目标公司进行尽职调查，因为非上市公司的尽职调查并不是一个强制性的规定，可以聘请专业机构尽职调查，也可以用自己的部门去做尽职调查，这没有强制性的限制。但在市场上，在商业运行过程当中，绝大部分并购都是由专业人士进行尽职调查的，因为这非常关键，一个企业拿出几千万、上亿的资产或者更多的资金去收购一个公司，不会为省一点中介费用或者尽职调查专业人士的费用而放弃这样非常重要的一个环节，这是因小失大的，作为专业人士建议并购双方都应当聘请专业人士对并购事项做出专业的尽职调查，这非常关键也是非常重要的。律师在尽职调查当中对公司主要是对外签订的合同或者股权、行政、财务做出法律上的评估意见，大家要注意为什么律师的尽职调查里也涉及到财务和行政、劳动或者其它业务范围，大家可能以为财务应当是由会计师事务所进行的，为什么律师也会涉及其中？大家考虑一下这是为什么？因为律师和会计师所关注的角度不一样，会计师主要从财务方面的要求上来审查，律师主要从法律的定性上来认定，会计报表每一笔是否符合法律规定，比如某些费用的缴纳、收取是不是符合法律的规定以及对外的债权债务，虽然记在相应的会计账本上，那么在法律性质上是否符合法律的要求，这一点非常重要，从这个方面来讲，大家可能会认识到作为法律人士不仅仅是要学习法律，更重要的还是要了解一些会计方面的知识，这非常重要，不一定要做到注册会计师，至少他们的报表我们要会看，资产负债表要懂，从这些方面我们才可以跟会计人士去沟通和交流，因为我们做的很多项目，尽职调查的办公室里、场地里有会计师、律师、评估师、财务顾问，他们之间都会有相互的交流和沟通，会计师往往会就一些问题请教律师，而律师看不懂会计报表时可能会请教会计师，这非常关键，学科之间的交叉在具体的法律业务当中体现得非常重要，我们在做并购和尽职调查以及其它相应的具体事务方面，都会涉及到法律、财务、金融等相关的知识面，这一点非常重要。收购方往往还会委托国家认定的有资格的专业评估机构对目标公司现有的资产进行评估，同时清理债权债务，确定股权转让底价，如果是外资并购或者国有股权变动的，资产评估则是完成并购项目的必要流程，比如目标公司是国有企业，涉及国有资产，则应首先由具有管辖权的国有资产管理部门负责审核批准，其次在国有资产评估完成时，资产评估机构必须向委托单位提交书面的资产评估报告，并报国有资产管理部门审批确认。我们在做并购时，要特别注意的是两种类型的企业，两种性质的企业，一种是涉及国有资产的企业，第二类是涉及有外商投资的企业，申报时有它特殊的流程和要求，有它特殊的程序，这一块大家一定要注意。五、提出并购方案在尽职调查的基础上，双方提出具体的并购方案，受委托的律师应当根据该并购项目的具体情况对并购方案提出法律意见，就是说，并购时，委托方委托专业人士、律师、律师事务所来做具体的并购事务，不仅仅是做尽职调查，会依赖律师或者会计师提出相应的并购方案，这个对于专业人士的要求更高一层，不能仅仅懂得具体的条文，具体的相应法律事件的性质或者效益，还要站在更高的层次上，更高的位置上总体视察或者审查并购这样的一个事项，站在宏观的角度提出具体并购的方案，这个对律师来讲是一个更高的要求，不仅仅是站在你的委托方的角度，还要站在对方被收购方的角度来考虑并购的总体框架，这样是否可行？你考虑的不仅仅是法律问题，还要考虑主营业务市场的问题，因为非上市公司的并购很可能是为上市做准备，上市公司的要求是主营业务要明确，实际控制人在多少年内不能变更，要清晰，股权关系要清晰，这就决定了在非上市公司的并购过程当中的要做得完善，要做到符合今后你的当事人为了上市所要达到的一个目标，所要完成的具体方案或者具体的事项，在现在非上市公司并购过程当中要做好，一步一步的安排好，这非常关键，不能说到了你的当事人或者委托方今后要去上市时才回头看是否符合上市的要求，这样的话，在时间上会耽误