合同审查要点及其注意事项-简化讲解版

1合同审查要点及其注意事项刘洪根对企业而言，合同行为是公司存续期间重要的商事活动。合同审查应尽量做到“绝事于未萌，防患于未然”，应树立以下立约观念：“事先防范、过程跟踪、事后补救”。技术创新是企业发展的动力，通过法律来规范企业经营行为同样也能赢得可观的效益。本人总结审查合同工作中的常见问题和注意事项如下，和大家一同交流学习。第一节合同审查的目的一、达到交易目的二、有效保障当事人的权益第二节合同文本通用条款一、鉴于条款二、合同目的和范围三、合同各方权利义务及保证履约条款四、结算、支付条款五、知识产权条款六、保密条款七、违约责任条款八、不可抗力条款、免责条款九、争议解决条款十、法律适用条款十一、合同期限条款十二、合同的变更、解除条款十三、通知送达条款十四、合同附件条款十五、生效条款2十六、合同文本条款第三节合同的形式审查与实质审查要点一、形式审查要点1形式及审批流程是否符合公司规定常见问题：（1）会签表基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容不一致。（2）缺乏合法有效的授权委托书。（提示：审查授权委托书。很多情况下，不都是企业的法定代表人直接签署，而是由授权代表加以签署，此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位，这项工作非常重要，即要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审查，否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑，甚至可能导致的合同被变更、被撤销或无效的后果。主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是，单位的部门或办事处是没有对外签约权的，而企业法人的分支机构签订合同时下面具体讲。）2合同文本形式要文字准确；表述严谨；格式规范；前后逻辑一致。常见问题：（1）合同结构不完整（如缺少开头、正文、结尾）；（2）合同各方当事人信息不正确（如当事人名称与营业执照上的名称不一致；当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏等。（3）合同名称与内容不符（如：把采购\供货合同写成承包）。（4）法律用语不准确（如“定金”错写成“订金”，“权利”写成“权力”，使用“大约”、“相当”等模糊词。）（5）前后逻辑不一致①称谓前后不一致（如：甲方乙方、买方卖方均出现，且没有指代关系）；②金额大小写不一致、分期付款总额与合同总金额不一致等；③期限表述不一（如：“期限一年”与“2016年3月至2017年4月”）；④序号、附件指代矛盾；3⑤签订日期前后不一致；⑥印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致；二、实质审查要点1审查合同主体资格、履约能力常见问题:合同主体不具备签约、履行合同的权力能力和行为能力。如：（1）不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权；（2）营业执照过期或未通过年检；（3）对于特殊行业的主体，不具有从事合同项下行为的资格，展开说明企业分支机构对外签约问题：由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定法律风险。如果法人的分支机构依法设立并已领取营业执照，则属于《民事诉讼法意见》中规定的“其他组织”范畴，具有缔约能力，可作为合同主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力，对于金额特别巨大或存在较大法律风险的合同，从安全考虑，最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。如果是法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。如其事后经法人追认，可视为法人行为。因此，尽量避免同此类分支机构签订合同。2审查合同条款是否完备常见问题：（1）缺少《合同法》要求的基本条款；①当事人的名称或姓名和住所，②标的，动产（如设备）应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等；不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白；不动产应注明名称和座落地点。③数量，数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。④质量，国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量4异议期限和条件等。⑤价款或者报酬，合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。⑥履行期限、地点和方式，履行期限要具体明确，地点应冠以省、市、县名称，交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。⑦违约责任，⑧解决争议的方法。（2）缺少依合同特点须具备的条款（我们一般是电子信息类的相关的，一般需要此条款。）如：①知识产权条款②保密条款3合同付款条款3.1原则：把价款的支付和合同履行过程中，对方合同义务的履行和防控对方违约风险结合起来，把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务，最大限度发挥付款条款的风险控制作用。付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。3.2常见问题⑨不应一次性付款的合同选择了一次性付款；②分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高；③付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。3.3付款方式不同的合同应采用不同的付款方式：一次性付款：通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同（如：礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等），可约定到货验收合格后一次性付款。但一般设备或中小型的采购合同，应留有一定比例的质量保证金，待保修期满后支付。分期付款：对于设备采购（涉及安装、调试、试运行、初检终检等）、技术5开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同，由于合同期限有较长的持续性，合同对方有需要后续履行的合同义务，常采用分期付款的方式。3.4付款节点：①合同生效时间②合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有）③交付时间④验收合格时间⑤质量保证期届满时间⑥与我们主合同付款条款进行匹配，控制垫资和风险。特别注意：对于我司为乙方的合同。要特别注意约定非我方原因情况下的甲方各付款节点明确的最迟时间点。3.5施工承包工程：首先，要明确计算方法(如按什么定额计算)，货币种类，支付时间和方式。合同价款是暂定价、固定单价还是固定总价；工程价款支付方式(如按月支付、分段结算、一次性结算)。审核合同价款的分段支付是否合理。通常,预付款应该不低10%,质保金(或称“尾款”)应该为5%或者不高10%,里程碑付款(即按工程进度支付的工程款)的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款,以免承包商垫资过多,既增加风险又增加利息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。是否有对甲方拖延支付的惩罚措施？工程价款支付是否存在不确定性，是否有批准、前置或其他任何形式的弹性条款存在。另外还要审查竣工结算的前提条件：如结算的条件、依据、结算的期限、程序、审核，逾期审核的责任等。价款的调整条件和方法;价款调整的依据;固定总价时的包干范围和风险包干系数;固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价。注意事项，应当约定：1、预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；2、工程价款的支付方式、数额及时限；3、工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；4、发生工程价款纠纷的解决方法；5、约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；66、工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；7、与履行合同、支付价款相关的担保事项。提示：审核计价方式的约定内容应注意审核是否清楚明确地约定了计价方式及价格调整的风险范围和调整方法、上下文约定的计价方式是否一致等（常见问题如:前面约定“包干造价，固定不变价”，后面又约定“按实结算”）。举例说明，关于合同价款支付条件、期限的约定：1、方式：节点形象进度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根据工程进度约定相应价款支付比例外，还需视公司审批流程所需期限等相关因素约定合理的付款期限。如：“合同生效后”、“工程竣工并经验收合格后”补充具体期限“XX个工作日内”，以便安排付款事宜，避免迟延支付。2、一般比较完备的通用条款中关于合同价款变更、工程量确认、竣工验收报告、索赔报告等均约定了确认期限，如超过约定期限未予答复将被视为认可。因此如果条款没有约定的各个确认期限，应在相应条款中增加相应期限，以免因公司审核流程较长影响项目实施周期或回款周期。提示注意：补充，关于几个保函：一般情况下，尽量不开预付款保函，如果必须要预付款保函，则预付款保函的比例不得超过预付款比例；且其失效日期也早越好，最好规定在合同货物第一批发货日期之后的一小段时间内（比如一周内）。如果要求履约保函，尽量使得履约保函的生效日期不早于预付款保函的失效期。且履约保函的担保金额应该不超过合同价款的10%，其失效日期。在业主无预付款，且延期付款较长时间情况下，不能答应履约保函。质保金保函,首先尽量争取把质保金换成质保函。也称“滞留金保函”或“保留金保函”。审核质保金保函的重点有三项：一是质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说,业主支付5%的尾款,承包商就交付5%的质保金保函;业主支付10%的尾款,承包商就交付10%的质保金保函。应该避免在业主还未交付尾款的情况下,承包商的质保金保函却提前生效的规定。二是质保金7保函的金额不应该超过工程尾款的金额，，通常为合同价款的5%或10%,最多不能超过10%。三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日（或者项目验收之后12/24个月）。为了避免业主无限期推迟签发最终接受证书,也可以争取规定：“本质保金保函在消缺项目完成之日或者最终接受证书签发之日起失效,以早发生者为准,但无论如何不迟于××年××月××日”。4违约责任4.1一般性规定尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。约定违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿（如对于可预期利益的范围界定）。（1）违约责任的承担方式：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任。（2）如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益，而存在对方单方违约解除合同的可能时，可视情况采用加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。如在约定违约金或赔偿损失之外，约定守约方还有权要求违约方继续履行合同，保护守约方缔约目的的实现。（3）对违约责任约定要明确，避免出现如下情况：如：①约定“按照《合同法》解决争议”，②约定“按照《合同法》有关条款承担违约责任”。（4）最好明确约定违约金数额、数额计算方式，如以合同总金额的一定比例计算违约金，或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款罚息等标准能计算日违约金（对方付款情况下）。如未实现约定具体计算方法，守约方须举证实际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议较多，不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。4.2重要原则：合同的平衡性和对等性所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡；对等性，合同双方权利与义务要相对平等。没有只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就8必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”，不应出现有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，就会变成“显示公平”!4.3工程类合同违约条款注意事项一、通用条款中的违约责任约定比较泛泛。详细的约定可注意以下几点：1、对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定；2、对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。3、对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。4、对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。6、对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。二、工程类合同违约罚款要点：1、工期和罚款的计算方法是否合理。如果是交货，则最后按批，罚款基数是迟发那部分的货物价格的比例。2、罚