1中国公司的境外并购如何克服法律和监管风险

Cadwalader,Wickersham&TaftLLPNewYorkLondonCharlotteWashingtonBeijing中国公司的境外并购：如何克服法律和监管风险美国凯威莱德律师事务所合伙人李占柱2010年4月14-16日[此稿仅供与金川团队内部讨论用，请勿外传]Cadwalader,Wickersham&TaftLLP1目录I.中国公司境外并购的近期经验1.近期境外并购的增长2.境外并购增长的原因II.近期的交易及其经验1.成功的并购2.启示与借鉴III.预估的法律和监管风险1.中国监管报备2.目标国的一般监管问题3.美国的监管障碍IV.文件和实务1.意向书2.尽职调查3.购买协议4.股东协议5.其它文件6.交割7.交割后事宜Cadwalader,Wickersham&TaftLLP2I.中国公司境外并购的近期经验1.近期境外并购的增长根据中国商务部（“商务部”），国家统计局（“国家统计局”）和国家外汇管理局（“外管局”）联合发布的数据，2006至2009年间中国境外并购经历了重大增幅：年份境外并购金融类非金融类(美元)2006$8,250,000,000$1,250,000,000$7,000,000,0002007$6,300,000,0002008$30,200,000,000$9,700,000,000$20,500,000,0002009$14,300,000,000(前9个月)Cadwalader,Wickersham&TaftLLP3I.中国公司境外并购的近期经验根据中国国家发展和改革委员会（“发改委”）发布的数据，2006、2007、2008和2009年度发改委批准的境外投资的项目数量是：年份批准的项目数量200620200745200884200959Cadwalader,Wickersham&TaftLLP4I.中国公司境外并购的近期经验•中国公司近几年的壮大；•希望成为国际型企业；•市场多元化；•中国政府的鼓励•2008年经济危机后新出台的鼓励对外投资的法规和政策：–《境外投资管理办法》–《对外投资合作国别(地区)指南》–《对外投资管理条例》——起草中2.境外并购增长的原因Cadwalader,Wickersham&TaftLLP5II.近期的交易及其经验A中石化和Addax的交易交易简介：•2009年6月24日签署收购协议；2009年8月18日交割；•中国石油化工集团公司（“中石化”）购买Addax石油公司所有已发行的流通股；•价格：52.8加元/股；•总价：约7.24亿美元；•迄今为止，中国公司在石油领域最大的境外并购案；1.成功的并购Cadwalader,Wickersham&TaftLLP6II.近期的交易及其经验•6个月的尽职调查和谈判；•Addax是一家独立石油生产商，设立于1994年，总部在瑞士；•Addax的股票在多伦多和伦敦交易所上市；•发行普通股15760万股；•860名员工；•Addax2008年的收入为37.62亿美元；•2008年的利润为7840万美元；•Addax的石油资产，主要在尼日利亚，加蓬，和伊拉克库尔德地区。1.成功的并购Cadwalader,Wickersham&TaftLLP7II.近期的交易及其经验成功的原因：•Addax的天然气和石油储量完美结合；•Addax共有25块被许可地块，其中15块正在勘探，10块正在开发；•25块地块中，其中海上17块，陆上8块；•Addax有53700万桶2P（证实+概算）石油可采储量和73800万3P（证实+概算+可能）石油可采储量；•另外，Addax有111个有开采价值的待钻圈闭；•业内专家称，Addax的资产结构良好，品质优良，已探明的储量可观，开采量庞大且增长潜力巨大；•通过此次收购，中石化将扩大其资源基础，进一步优化其在海外的石油和天然气资产结构;加快海外油气勘探开采和发展，并提高中国原油供应的安全性和稳定性。Cadwalader,Wickersham&TaftLLP8II.近期的交易及其经验B.华菱和FMG交易项目简介：•湖南华菱钢铁集团有限公司（“华菱”）于2009年2月2日与澳大利亚Fortescue钢铁集团（“FMG”）签署购买协议；•华菱从一家美国公司购买260,000,000股新发行股份及275,000,000股现有股份；•总价：1,200,000,000澳元•购买后，华菱现已成为FMG的第二大股东，持有FMG17.4%已发行的流通股；•FMG是澳大利亚第三大铁矿石生产商，世界第四大铁矿石生产商；•FMG有45亿吨的铁矿石储备，并且每年能生产500万吨铁矿石；•除股权购买协议外，双方还达成了铁矿石购买和供应协议；Cadwalader,Wickersham&TaftLLP9II.近期的交易及其经验成功的原因：•购买协议签署于2009年2月，全球经济危机爆发不久以后，因此得以低价购入股权；•FMG在铁矿石供应中地位重要，华菱应会从未来铁矿石价格增长中获益；•通过此次预计的购买，华菱巩固了其与FMG的购买-供应关系；华菱亦获得自2013年始FMG每年向其提供1000吨铁矿石的保障；•双方于2008年11月签署了框架协议，并于2009年2月签署了购买协议。此次交易于2009年8月交割。Cadwalader,Wickersham&TaftLLP10II.近期的交易及其经验A.中铝和力拓交易项目简介：•2009年2月，力拓股份公司和力拓有限公司（合称“力拓”）董事会宣布他们推荐股东与中国铝业公司（“中铝”）的交易；•交易将给力拓带来以下收益：通过以下安排提供总计高达195亿美元的现金收益：中铝投资123亿美元用于铝、铜和铁矿石合资企业；分两批发行力拓有限公司的次级可转换债券，转换价格分别为45美元和60美元，总对价为72亿美元。如果转换，次级可转换债券将中铝现有的股权在力拓股份公司中增至19.0%，在力拓有限公司中增至14.9%，相当于在力拓集团整体持股比例为18.0%2.启示与借鉴Cadwalader,Wickersham&TaftLLP11II.近期的交易及其经验金融市场低迷时期为力拓一次性筹集了大量资金，显著降低了力拓的债务，增强其资产负债表，并提高其灵活性，以在经济周期获得良好投资机会。创造了与领先的中国多元化资源公司的开创性战略合作关系力拓将从中铝与中国的紧密关系中获益，力拓认为这将继续成为商品市场在更长期内的主要增长动力战略性合作关系创造了在新兴经济体的合资和项目发展的机会。两大集团的技能互补，包括中铝提供基础设施项目的能力和力拓在卓越经营和可持续发展方面的领导能力力拓将与中铝合作，在中国参与一项划时代的开采合资中铝的关系可以帮助力拓从中国金融机构中获得项目发展所需的融资Cadwalader,Wickersham&TaftLLP12II.近期的交易及其经验中铝将有权在力拓现有的15位董事以外新任命两位非执行董事（根据适用的公司治理准则，其中一位是独立董事）。独立的非执行董事将继续构成力拓股东会的多数，符合公司治理的最佳实践。力拓保留对合资企业资产的经营控制，辅以对合资企业产品的清晰治理安排和继续的商业营销，同时保留其承诺的最佳实践和可持续发展。Cadwalader,Wickersham&TaftLLP13II.近期的交易及其经验交易取消•2009年6月5日，力拓董事会作出另一公告，宣布撤回其各自作出的对原交易的推荐，因而终止与中铝的投资协议•作为终止投资协议的结果，力拓同意向中铝支付达成一致的分手费计19500万美元Cadwalader,Wickersham&TaftLLP14II.近期的交易及其经验启示与借鉴：•澳大利亚与某些发达国家对中国公司获得对目标国自然资源的控制比较敏感。中国公司，尤其是国有企业（“国有企业”）如果能在发展中国家达成交易，将会面临更少的来自于目标国的挑战和麻烦。另外，国有企业需要开展更好的公关工作以解释他们独立于政府的运营以及提议的收购对目标公司股东的经济利益。Cadwalader,Wickersham&TaftLLP15II.近期的交易及其经验•商品价格复苏及中铝的出价显著提高了力拓的股价，因此中铝提供的融资对力拓就不再必须。如果考虑到这种可能性，议定的1%的分手费就显得过低。中铝很可能要向为其提供融资安排的四家银行支付更高的分手费。Cadwalader,Wickersham&TaftLLP16II.近期的交易及其经验B.首钢和Gazmetal的交易项目简介：•2008年1月31日，吉布森山铁矿公司（“吉布森”）宣布其股东Gazmetal控股（塞浦路斯）有限公司（“Gazmetal”）与中国首钢集团的香港子公司（“首钢”）签署协议，首钢同意购买Gazmetal持有的吉布森的股份共计156,800,000股•占吉布森已发行的流通股的19.74%•在19.74%的持股比例中，9.74%是以实际股票的形式，9.98%是以股份购买选择权形式•购买总价：大约200,000,000澳元•2008年4月1日，澳大利亚收购委员会否决了对请求批准的申请Cadwalader,Wickersham&TaftLLP17II.近期的交易及其经验失败的原因：•首钢不了解如果同一投资者对一澳大利亚公司的股权收购达20%或以上，则投资者任何对目标股权的额外收购都应以向全部股东要约收购的形式进行•双方签署购买协议之前，首钢的一家关联公司已经持有吉布森20.22%的股权Cadwalader,Wickersham&TaftLLP18近期的交易及其经验启示与借鉴：•中国公司在交易谈判时应理解当地法律和法规。Cadwalader,Wickersham&TaftLLP19III.预估的法律和监管风险1.中国有关境外投资的监管报备A.相关机构•国家发展和改革委员会（“国家发改委”）及省级发展改革部门：核准境外投资项目；发改委关注的方面是国家经济安全、总体可行性及国家产业的利益•商务部（“商务部”）及省级商务部门：核准境外投资项目；商务部关注的方面是投资所在国、以及作出投资的实体的性质•国家外汇管理局（“外管局”）：监督和管理有关境外投资的外汇的收入、支出和外汇注册•国有资产监督和管理委员会（“国资委”）：批准国有公司的境外投资Cadwalader,Wickersham&TaftLLP20III.预估的法律和监管风险1.中国有关境外投资的监管报备（续）B.国家发改委的确认和批准•投资主体（“投资主体”）：中国的法人和投资主体控股的境外法人•涵盖的境外投资的形式：新设、兼并与收购、参股、增资、再投资•目标产业：–资源开发（例如，原油和采矿业）（“资源类”）–非资源（“非资源类”）Cadwalader,Wickersham&TaftLLP21III.预估的法律和监管风险C.核准的标准•该项目符合法律和产业政策，不危害国家主权，国家安全或公共利益，或违反国际法原则•该项目符合可持续经济和社会发展的要求，有利于为国家经济发展所需的战略性资源开发•该项目符合国家关于工业结构调整的要求，促进以相对优势出口国内技术、产品、设备和劳务，吸引国外先进技术•该项目符合关于资本账户和外债的管理的国家规定•投资机构具有相关的投资优势1.中国有关境外投资的监管报备（续）Cadwalader,Wickersham&TaftLLP22III.预估的法律和监管风险D.核准的程序和时间表•发改委应在受理项目申请报告之日起5个工作日内，对需要进行评估论证的重点问题委托有资质的咨询机构进行评估。该咨询机构应在规定时间内进行评估。•发改委应在受理项目申请报告之日起20个工作日内，完成对项目申请报告的核准，或向国务院提出审核意见。经发改委负责人批准，该期限可以延长10个工作日。•境外竞标或收购项目，应在投标或对外正式开展商务活动前，向国家发展改革委报送书面信息报告。国家发展改革委在收到书面信息报告之日起7个工作日内出具有关确认函件。1.中国有关境外投资的监管报备（续）Cadwalader,Wickersham&TaftLLP