银行监管者的法律风险讲座课件

Slide1银行监管者的法律风险Slide2主要内容一、银行监管者的法律风险二、银行监管者法律风险的主要表现三、对银行监管者法律风险的基本认识四、应对银行监管者法律风险的具体措施Slide3一、银行监管者的法律风险Slide4含义：银行监管者在行使监管权的过程中因违法行使监管权，或监管权行使不当，可能承担不利法律后果和法律责任的风险。法律风险的表现形式：–行政行为被撤销、变更、宣告违法–刑事责任–行政责任–民事责任银行监管者的法律风险：Slide5全面、正确理解和掌握银行监管者的法定义务、履职程序、法律后果和法律责任是把握银行监管者法律风险的前提和基础。应当履行的法定义务应当遵守的履职程序违法行权的法律后果违法行权的法律责任银行监管者的法律风险Slide6忠于职守，依法办事，公正廉洁（银监法第10条）银行监管者的法定义务依法办事原则的内容包括任何监管职权都必须基于法律法规的授权，任何监管职权的行使都应当依据法律法规的规定，包括实体规定和程序规定。银监会实施行政许可、现场检查和非现场监管、行政处罚等具体行政行为时，必须以法律、行政法规和规章为依据，没有依据的，不得实施。公正原则要求银监会工作人员应当公平对待银行业金融市场的参与者，合理行使自由裁量权，遇到利益冲突情形应当实行回避，等等。作为一个社会个体，监管工作人员不可能没朋友、没人情，但是讲人情需要有底线，不能触犯法律，不能将风险传递到银监机构。监管者要处理好自身和机构之间，以及机构和利益相关者之间的关系，体现公正原则。Slide7保守秘密（银监法第11条）银行业监管者应当避免不当使用或传播其所掌握的信息资料，损害国家利益，损害被监管者和有关当事人的合法权益。另外，银监会同其他国家和地区的银行业监督管理机构交流监督管理信息，应当就信息保密作出安排。义务三：监管程序公开（银监法第12条）监管程序和其他监管信息公开是政府信息公开的基本要求，国家近年在此方面提出了很高的要求，规定了严格的责任（以下会详述）。银行监管者的法定义务Slide8《银监法》、《商业银行法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等法律法规对于监管职权行为都有相应的程序要求。如：监管者对于设立银行业机构的申请，应当在收到申请文件之日起六个月内作出批准或者不批准的决定（银监法第22条）；监管机构进行现场检查时，检查人员不得少于两人，并应出示合法证件和检查通知书（银监法第34条）；银行业金融机构经过整改，符合有关审慎经营规则的，监管机构应当在3日内解除对其采取的有关限制措施（银监法第37条）。银行监管者的履职程序Slide9不利法律后果的含义银行监管者的监管执法行为或监管决定可能被司法机关或上级行政机关所否定（行政诉讼法第61条，行政复议法第28条）：撤销或变更行政行为。如该行政行为的主要证据不足、适用法律法规错误的、违反法定程序的、超越职权、滥用职权、显失公正等情形。限期履行行政行为。不履行或者拖延履行法定职责的，将被强制在一定期限内履行。强制重新作出具体行政行为。银行监管者可能承担的不利法律后果Slide10–中国特色的政治文化和社会环境，决定了银行监管者要为自身的违法行为和不当行为付出更大的代价。–在我国传统文化中，政府管理部门与被管理对象“打官司”被视为是不体面的事情，尤其是政府部门作为诉讼中的被告，或其决定被撤销、被变更，都被视为是有损其尊严和权威的。即使是现代社会也无法排除这种根深蒂固的文化影响。–行为被否定意味着权威被否定，所以作为行政监管部门的银行监管者不仅注重避免法律责任，而且还注重避免介入任何法律纠纷、法律诉讼，以免承担不利法律后果。案例略承担不利法律后果的本土效应：Slide11银行监管者的法律责任监管机构可能承担的法律责任：•刑事责任•行政责任•国家赔偿责任•违宪责任法律责任银行监管者个人可能承担责任的行为：•滥用职权•玩忽职守•贪污受贿•泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密等Slide12法律责任一：单位责任刑事责任。在构成单位犯罪时，银行监管者将承担刑事责任。如单位受贿罪、单位行贿罪等，触犯这些罪名的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予刑事处罚。行政责任。是指银行业监管者因违反行政法律法规而应该承担的法律责任。行政责任包括行为责任，如停止违法行为；精神责任，如通报批抨；财产责任，如罚款等。国家赔偿责任。国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与利益时应承担的赔偿责任。银行监管者及其工作人员在行使职权时，侵犯人身权、财产权造成损害的，应当给予赔偿。违宪责任。违宪责任是指由于有关国家机关制定的法律、法规和规章，或从事与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。违宪责任的承担方式主要有:撤销或改变同宪法相抵触的法律与决定、法规,罢免违宪的国家机关领导成员等。当然，在我国，目前还缺乏追究违宪责任的机制。银行监管者的法律风险Slide13法律责任二：个人责任《银监法》第43条滥用职权，是指违反职责要求，任意行使职权或者超越权限行使职权。具体包括：1.超越法定职权范围，擅自决定或者处理无权决定或者处理的事项；2.不按照法定的条件、程序、方式、要求任意决定或者处理其职权范围内的事项。玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或不正确履行职责。不履行职责，是指违背职责要求，不履行根据职责应当履行的职责。不正确履行职责，是指违背职责要求，不按照法定的条件、程序和方式履行职责。贪污受贿泄露国家秘密、商业秘密、个人隐私银行监管者的法律责任Slide14二、银行监管者法律风险的主要表现Slide15银行监管者面临的法律风险不仅仅源于上述审慎监管和消费者保护的两难局面，还跟我国法制的完善程度、监管工作人员的依法行政意识和法律素养，以及执法环境等因素密切相关。可以说，在我国，银行监管者面临的法律风险在种类上要比国际上的普遍认识要多，一些很初级的法律风险，在我国目前也不能完全避免。Slide16（一）越权立法的法律风险越权规定法律责任。如在规章和规范性文件中规定民事责任，在规范性文件中规定行政处罚条款下位法修改上位法。如通过规范性文件或政策文件修改规章中的规定，银监局的文件修改银监会的文件。现在监管部门对一些新型银行业金融机构出台的办法有的缺少上位法依据，但是在现有法律法规不可能立即大修改的情况下，出于改革的需要，发布这些规范性文件也具有一定合理性，且不会引起社会的负面讨论。如关于村镇银行、贷款公司的管理办法，上位法并无明确规定，但是该类型公司对解决那些不发达地区的低收入人群的就业问题，提高他们的收入有重大积极意义。这些法规也确实受到了公众的好评。这是法律法规滞后与现实需要之间的矛盾问题。以规范性文件规定应当由规章规定的内容。如有关新型金融机构的综合管理办法以及有关行政许可事项等。在规范金融创新活动时，规范内容超越银监会的法定权限。如擅自规定对社会中介机构进行监管，对一般企业施加义务性规则等。按照《立法法》的规定，这些规定有被撤销和宣布无效的法律风险。银监会系统面临的主要法律风险：Slide17（二）监管执法程序瑕疵导致的法律风险由于对监管执法程序正当性的理解不到位，这是当前银行监管面临的主要法律风险之一，主要体现在行政处罚中，例如：1.监管机构行政执法的程序意识不强，特别是证据规则意识不强。取证程序不合法（先处理后补证）、证据本身不符合法定要求（复印件），在实施行政处罚时引发复议和诉讼，导致行政执法行为可能被撤销和宣告无效。2.在行政处罚中不进行处罚前告知、不按规定送达处罚文书、行政复议中不按规定举行听证等问题也都存在。目前程序瑕疵的法律风险主要体现在行政处罚中。Slide18（三）法律法规适用不当的法律风险法律法规适用不当或适用错误，是引发银行监管法律风险的重要因素。现代银行监管立法日益深化，正确适用法律法规的难度也在加大。近年来我国银行业监管法规数量增加很快，规则的复杂性决定了监管工作人员适用法规的复杂性和难度。例如，监管机构制定了大量含有审慎经营条款的监管指引，其中有的监管指引规定了相应的处理措施，有的本身没有任何处理方面的规定，而《银监法》对违法违规经营的法律责任作了具体规定，但对违法违规的形式和种类没有具体规定，而是笼统地用违反审慎经营规则来概括违法违规行为。实践中，对于是按照监管指引的规定来处理还是援用《银监法》违反审慎经营的行为处理规则予以处罚，存在一定争议，各地方适用起来也存在不一致之处。这就潜藏着一定的法律风险。Slide19（四）信访投诉处理法律风险随着消费者金融权益保护法律意识的提高，在客户与金融机构产生民事纠纷的同时，客户也往往同时向监管机构提出投诉或举报金融机构业务经营违法违规，要求监管部门予以行政制裁。面对客户的投诉，监管机构若不及时调查处理或处理不当（责令银行业金融机构处理），就会面临着被提起不作为和不正确履行职责的行政复议和行政诉讼法律风险。Slide20（五）银行业监管信息公开法律风险《政府信息公开条例》在是否公开的决定上赋予了政府机关很大的裁量权，但裁量权行使不当，也极易造成法律风险。由于银行业信息有着很强的市场敏感性、传染性和风险不确定性，给银行监管机构决定是否公开信息带来很大的难度。如果处理不好，要么侵犯了市场主体的知情权，要么导致很大的市场风险，影响金融市场的稳定。信息公开潜在的法律风险很大。Slide21（六）委托他人进行现场检查的法律风险受监管执法人力资源的限制，银监会及其派出机构在开展现场检查执法活动时，有时从商业银行抽调相关专业人员或径直委托中介机构协助执行。这种做法虽然解决了监管人力资源不足的问题，保证了现场检查活动的质量，但也存在监管权委托是否合法的问题。实践中被检查对象曾对商业银行工作人员参与现场检查身份的合法性提出质疑，甚至不承认现场检查报告及其决定。这里就存在提起行政复议或行政诉讼的法律风险。Slide22三、对银行监管者法律风险的基本认识Slide23依法监管的必然要求（1）：国务院《全面推进依法行政实施纲要》：行政权力与责任紧密挂钩，实现权力和责任的统一。即，有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。有权必有责•权责一致的原则•违法行政、不当行政、消极行政都应当严格依法承担相应的法律后果和法律责任。•《商业银行法》和《银监法》中都对银行监管者的法律责任作了规定。用权受监督•国家构建了完善的行政监督制度和机制。监督方式包括立法监督、司法监督、行政监督、专门监督和社会监督。•随着我国银行业市场化改革的深化和银行监管者职责的进一步明晰，市场对监管者行为的关注度和敏感度越来越高，再加上政府信息公开、政府透明度建设的要求以及信息技术的进步，银行监管者的一举一动可说都在各部门和公众的监督之下。正确认识监管者的法律风险：Slide24依法监管的必然要求（2）：违法受追究•不一定所有违法行为都会受到处罚，但是有可能初次违法就被处罚，有可能疏忽大意违法被处罚，有可能规避法律行事被处罚，也有可能毫不知情就被处罚。所以，监管者不能存在侥幸心理，尽管现阶段监督机制不能顾及所有违法行为，但违法行政的法律风险很大。•随着我们国家对外开放的不断扩大，我们内部依法治国力度的不断加强，信息公开和透明度建设，工作错误无法再包容•信息传播的高速度和无国界：监管者的任何失误都可能最先在网络上和媒体上受到批评侵权须赔偿•国家赔偿：职务行为违法侵权，由国家赔偿•民事侵权责任：监管者个人责任侵权的，个人承担赔偿责任正确认识监管者的法律风险：Slide25正确认识银行监管者的法律风险监管者责任机制有助于监管者自律•缺乏外部监督易致行政滥权银行监管者既然是一个行政执法部门，就会存在其他行政执法部门都可能存在的各种毛病，在外部监督缺位的情况下放松对自身的管理和约束，成为一个行政滥权者。因此，需要行政责任机制来迫使其加强自律。•抵消法律保护带来的道德风险在审慎监管方面，监管者享受法律保护，如果监管者完全免责，将会产生道德风险