第一章 国际私法概述 第一节

第一章国际私法概述学习目的与要求本章是国际私法的基础，在整个学科中起着纲举目张的作用。通过本章学习了解国际私法的基本法律框架、基本原则和基本制度。重点掌握国际私法调整对象的涉外性特征以及调整国际民商事法律关系的途径和方法；国际私法调整的规范的范围以及规范形态。识记国际私法的国内法渊源和国际法渊源。学习本章的学说意义国际私法是一门历史悠久的法律学科，已近七百年的历史。然而，国际私法中的许多问题，特别是一些基本问题，在其学术界仍存在重大的理论分歧。本章试图通过对这些问题进行阐释和梳理，以期了解国际私法的内涵、作用和功能，了解国际私法区别与其他法律部门的特点之所在。第一节国际私法的调整对象一、国际私法的调整对象国际私法的调整对象是在国家间交往中产生的各种民商事法律关系.但对如何认定此种关系，学术界有不同看法。我国大多数学者从法律关系的构成要素上加以分析，认为任何法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素有一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民商事关系，成为国际私法的调整对象。具体判断标准是：1．民事法律关系的主体涉外民事法律关系的主体涉外可以表现为三种情况：（1）主体一方是外国人，主体另一方是本国人.（2）主体双方是同一国籍的外国人。（3）主体双方是具有不同国籍的外国人。2．民事法律关系的客体或标的位于国外，或为外国人所有3．导致民事法律关系的内容的法律事实发生、在外国。少数学者的观点：认为上述判断标准虽然比较具体、明确和易于认定，但不能只限于这些标准。理由是，实践表明，有时某一民商事法律关系中的三个要素即便没有涉外因素，也会产生适用某个外国法或国际法律规范的问题，也会遇到在国外取证等国际私法问题。如主体双方虽国籍相同，但其中一方当事人住所在国外。西方国家对此采取灵活的判断标准：凡与本国法以外的某种法律体系发生联系的就构成涉外民商事法律关系，而不局限于主体、客体、法律事实这三个要素。二、国际私法调整对象的三个特点1.国际性国际民商事法律关系是在国家间的民商事交往中产生的,是一种超越一国国界的民事法律关系,它通常与两个或两个以上国家的法律、经济甚或政治有着密切的关系，从而超越一国范围而具有国际性。此关系虽为私法关系，但在国际交往中，在每一个私法主体背后都有自己的国家为后盾，因此各关系产生的任何争议，最终都可能转变为国家之间的冲突。此种关系的处理要服从国家总的对外政策，受制于国家间的关系。2.广泛性这是说国际私法所称的民事法律关系是一种广义上的民事法律关系。且各国民法调整范围存在很大差异。普通法国家没有系统的法律体系，只有如合同法、侵权法、财产法、继承法、婚姻法等构成的部门法体系。大陆法系国家虽有系统的民法体系，但其所含内容不尽相同。有民商合一的瑞士、意大利；有民商分立的法、德。还有民法传统上不包括婚姻家庭和劳动关系的，如我国。因此，国际私法调整对象必须从广义上理解。3.冲突性受此种关系国际性的决定，一旦出现纠纷将引发如下冲突：①法院管辖权冲突。②法律冲突或法律选择问题。③诉讼中依何国法律进行司法文书的送达或在相关国家调取证据的冲突。④间接管辖权冲突，即判决在国外的承认与执行问题。这里需要说明的两个问题是：1．国际私法上讲的涉外因素中的“外国”，多以领域为标准，把本国领域以外的国家称为外国。但有时也不以一国领域为标准，而是以法域为标准，把不属于本法域范围的法域称为外国。所谓法域，简单地说，可以理解为法律的实施领域。2．国际私法和国际公法都使用国际这个词，但其含义是不同的。国际公法中的国际，指的是国家与国家之间的关系。国际私法中的国际，指的是不同国家自然人、法人之间的民事关系，这种民事关系超越一国法域范围，具有涉外因素。三、国际私法调整对象的范围它是指国际民事法律关系中的哪些问题应由国际私法来解决。（争论且无定论）概括起来包括：①法律冲突问题；②为解决法律冲突须先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题；③有关国际民事诉讼和仲裁程序问题。四、国际民事法律关系法律冲突法律冲突是一个普遍存在的社会现象。此处所称的法律冲突是指由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。在英美国家的学者那里总是从法官的角度来看问题，故称这种现象为法官所面临的“冲突问题”。法律冲突有两种表现形式一种是静态法律冲突，静态法律冲突表现为对同一民事关系，不同国家的法律作了不同的规定。但这时的法律冲突表现为静态形式，没有形成不同法律之间的直接对抗。另一种是动态法律冲突，表现为特定的民事关系发生后，与该民事关系有关国家的法律对该民事关系规定的不同，却竞相要求适用于这一民事关系，从而形成法律适用上的直接对抗。任何法律冲突都是静态法律冲突和动态法律冲突的统一，静态法律冲突是动态法律冲突产生的前提条件，动态法律冲突是静态法律冲突导致的一种必然结果。涉外民事关系法律冲突产生的原因：1．国家之间进行正常的民商事交往，从而形成大量的国际民商事法律关系。2．与国际民事法律关系有联系的几个国家的法律规定不一致。（如西班牙和希腊规定男14、女12周岁可以结婚，这和我国规定不同。）3.受案法院所属国在一定条件下承认外国法律的域外效力。（这种虚拟效力只有在别国承认后才成为现实效力）注意：这三点只是可能产生法律冲突的条件，并非具备这三点就一定有法律冲突。因为法律冲突是法官处理纠纷时才遇到的法律选择问题。（如双方忠实履行合同就不会发生冲突）五、国际私法调整国际民商法律关系的途径国际民商事法律关系的根本问题就是法律冲突问题，因此如何解决其法律冲突就成为国际私法的核心任务。在国际私法上，解决法律冲突的方法主要有两种：即间接调整和直接调整。1.间接调整所谓间接调整就是通过一种特殊的法律（国际私法称之为“冲突规范”或“冲突规则”）来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律，然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的实体权利义务。如《民法通则》146条：涉外侵权之债适用侵权行为地法律。学术界把这种调整方式称为间接调整。19世纪之前只有这种调整方式。这种调整方式的缺点：①当事人很难据此预见到法律行为的后果，而预见性正是一个法律规范所应具备的要素。②依据“冲突规范”寻找应适用的法律的过程极复杂，要受到国际私法中其他一些制度的限制，这就限制了这种调整方法的效力。③更为重要的是，冲突规范大都由国内法规定，而各国规定的冲突规范通常不相同，结果是同一个案件在不同国家审理会适用不同国家的法律，进而导致不同的判决结果。2.直接调整指通过国际条约或国际惯例直接规定当事人的权利与义务，从而避免或预防法律冲突。范围涉及：知识产权保护、国际货物买卖、海事商事、航空运输、国际金融、国际投资等。