法律方法论

法学方法论潘传表13764348522,[e-mail]上海大学法学院2011年使用教材导言法律方法与法律人•一、何谓法律人？1.1法律职业的特征•（一）技能特征–系统的理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技术的训练•（二）伦理特征–有别于大众伦理•（三）自治特征–具有相当大的自主性或自治性•（四）准入特征1.2法律人的思维•（一）通过程序进行思考•（二）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守•（三）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素•（四）法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”•（五）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点法律人的思维•（1）合法律性优于合道德性•（2）普遍性优于特殊性•（3）复杂优于简约•（4）形式优于实质•（5）程序优于实体•（6）严谨优于标新•（7）谨慎超于自信•（8）论证优于结论•（9）逻辑优于修辞•（10）推理优于描述二、法律人为定纷止争而生•玩美女人广告语案•屈原广告案•甘肃盗窃人头骨案•黄碟案甘肃盗窃人头骨案•简要案情：2006年3月27日，甘肃天祝藏族自治县炭山岭镇大湾口发现121个人头骷髅，公安部及甘肃、青海两省警力调查后确认，121个人头盖骨系青海农民乔某等人结伙在荒郊野地的年久无主墓穴中盗挖后，转手出售给梁某，随后梁某将锯下的头盖骨再次转卖给刘某。刘将其加工成工艺品出售，非法谋取利益。三、法律方法与判断者的立场•案例：对“2/3以上”的理解•方法的选择反映判断者价值立场的不同•方法的选择亦约束判断者的活动空间，控制恣意。四、法律方法与法治•在法治建设过程中，法律方法应该有所作为•但法律方法不是万能的。第一章认识法律方法•一、法律方法的发生•（一）事实与规范不对称•1、事实可与规范相适应•2、事实与规范相对适应–如对“枪支”法律含义的界定•3、事实与规范不能相适应–原则性规定、评判性规定、程度性规定、确定性规定等存在较大扩张或缩小的余地–如公序良俗、诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则；–合理期限、显失公平等；–明知、危险方法等法律用语。•4、事实缺乏规范标准•对事实不进行法律评价：如朋友关系、同事关系、恋爱关系、安乐死、吸毒等。•对事实的法律评价缺失：如学生对学校的诉讼不堪治疗费昂贵妙龄女举牌申请“安乐死”中国“安乐死”典型案例•1986年到2003年17年中，陕西第三印染厂的一名普通职工王明成两度因为安乐死问题成为全国媒体关注的新闻人物。1986年，王明成的母亲夏素文病危，王明成不愿母亲忍受临终前的病痛，要求大夫对母亲实行了安乐死。1987年，陕西汉中市检察院以故意杀人罪将王明成和大夫蒲连升刑事拘留，这是我国的第一例安乐死案件。•1992年，最高人民法院批示，安乐死的定性问题有待立法解决，就本案的具体情节，对蒲、王行为不做犯罪处理。2003年六月，王明成被诊断为胃癌晚期。王明成正式提出安乐死的请求，但被西安交大第二医院以我国尚未立法为由拒绝了。王明成•陕西省汉中市人民法院经过公开审理认为，被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下，再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物，让其母无痛苦地死去，虽属故意剥夺其母生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。被告人蒲连升在王明成的再三请求下，亲自开处方并指使他人给垂危病人夏素文注射促进死亡的药物，其行为亦属故意剥夺公民的生命权利，但其用药量属正常范围，不是造成夏素文死亡的直接原因，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条的规定，于１９９１年４月６日判决，宣告被告人蒲连升、王明成无罪。•姐姐亲手捂死病妹引发安乐死立法争议••5、事实与规范形式上相适应但实质上不适应•如纳粹政府时期适用“恶法”1970年12月，联邦德国总理勃兰特访问波兰时，在华沙遇难犹太人纪念碑前下跪默哀，对在二战中遭德国纳粹杀害的150万波兰犹太人表示谢罪。（二）事实与规范不对称的原因•1、客观不能说–理性有限性–词不达意：•核心明确，边缘模糊；•语言多义；•旧语新用•兜底条款•原则性、评判性、程度性等规定的运用•对“车”的理解•还欠款5700元•小姐含义的变化•２、主观故意说–避免法律停滞不前–无奈的含糊二、法律方法及其体系（一）法律方法是法律应用中的方法1、法律应用是一种判断活动2、法律应用是一种适法性判断3、适法性判断经由法律方法获得4、法律方法既实现既有的法律，又续造法律法律续造法律适用法律应用（适法性判断）法律方法（二）法律方法的体系建构大小前提共同运用的方法演绎、归纳、设证、类比；论证、诠释、解释建构大前提特有的方法客观目的探究，包括目的论限缩和目的论扩张；法律修正、正当违背法律；法律补充、反向推论等。建构小前提特有的方法观察、实验、技术鉴定、法医鉴定得出结论的方法演绎案例讨论：法律实际上是什么•帕尔玛是个乖巧、帅气的小伙子，深得祖父宠爱。他的祖父是个鳏居的富翁，特别重男轻女，早早立下遗嘱，百年之后，全部财产由帕尔玛继承，两个女儿分毫没有。帕尔玛无忧无虑，就等着祖父去世后以唯一断承人身份继承祖父的财产了，岂料老头精神健旺，看上了一个少妇并且开始谈婚论嫁。帕尔玛担心老头改变主意修改遗嘱，气急败坏之下，将老头毒死。警察将帕尔玛带走，但他仍认为自己拥有继承老人遗产的权利。老人的两个女儿一方面为父亲的横死而伤悼不忆，一方面又暗自庆幸父亲死于唯一继承人之手，自己有可能成为父亲遗产的法定继承人，因此。在帕尔玛吃刑事官司的同时，她们又把他告到了民事法庭，请求法院撤销帕尔玛的继承权。•法官甲认为：除非存在有关制定法字面语境的其他信息或有关立法者主观意图的其他信息，否则法官必须逐字逐句地解释制定法。经过这样解释，可以看出，真正的遗嘱制定法并不将谋杀作为一种例外情况排除在遗嘱继承之外。这种解释看似机械，实则慎重。因为，尽管死者如果知道帕尔玛试图毒害他，可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿，但是，死者也可能即使知道帕尔玛的企图，仍然愿意将遗产留给帕尔玛，因为他可能认为只有帕尔玛是其家族传人，女儿不是。•此外，如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权，则他要遭受服刑之外的进一步的惩罚。然而，惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定，不能由法院事后追加，这是一个重要的司法原则。因此，格雷法官支持帕尔玛胜诉。•法官乙则认为：第一，法律明确规定的背后，都隐藏着潜在的价值观念和基本原则。《遗嘱法》也不例外，潜在的价值观念和基本原则允许人们自由处分自己的财产，尊重财产所有人的真正意志。因此，可以合理地设想任何遗嘱人都不会愿意将遗产交给谋杀自己的人。第二，法律制度中有一个一以贯之的原则：人们不能因过错而获得利益，判断帕尔玛是否有继承权，同样必须遵守这一原则。第三，法官在法律没有明确规定的情况下，有权根据法律的精神、社会通行的价值作出判断，这并未超出法官自由裁量的范围，不能认烛“越权”。因此，帕尔玛应败诉。•法官丙认为：第一，对法律条文的理解是一回事，对立法者意图的理解是另一回事，两相比较，更重要的是要理解立法者的意图，按照立法者的意图办事。可以设想，立法者对类似帕尔玛的行为一定是十分愤慨的，在这种情况下是不可能赋予其财产继承权的。第二，法律的中立性和客观性应当建立在对立者的意图统一认识的基础上。如果囿于对条文的理解，则有可能自以为做到了中立、客观，实则未必做到中立、客观、甚至会南辕北辙。本案中，对帕尔玛的行为，立法者会持、应持什么样的立场是不难揣度的。因此，只有把认识统一到立法者可能有的立场上来，才能得到正确的判断。因此，帕尔玛应败诉。•纽约州法院最终判帕尔玛败诉。主要理由是，“在必须尊守合同约定”的条文背后，可以发现“诚实信用”原则；在“不得伤害他人”的条文背后，可以发现“保护人个权利”原则；在继承遗产的条文背后，存在“不得有过错”原则。这些原则是更高层次的法律，谁违反这些原则就将产生对谁不利的法律后果。因此，从法理上说，帕尔玛只能败诉。启示•法官应该严格依法办事，但仅仅严格依法办事还不够。•第一，法律的具体规定是有限的，而变动不居的客观物质世界是无限的。法官必须学会依据和遵守法的原理、原则、精神，如公正、善良、自由、平等、人权等行使审判权。“自然法”高于“人定法”。法的原理不仅指引立法，也应指引司法。如果单纯地依法办事，确有可能造成社会效果不好的问题；•第二，在很多情况下，对法律条文的理解会有很多分歧，法官必须有能力依据法的原理、原则、推求立法者的意图；•第三，当好法官，光有法律知识还不够，必须了解主流意识形态和通行的价值观念，必须睿智、通达，能够感悟生活，感悟法律真意。三、法律方法的功能•方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为四、各部门法特有的方法•1、宪法：•宪法的特点：高度政治性•适用宪法是政治决策和价值选择的过程。•宪法适用通常发生在违宪审查等重大宪政事件之中。•法律方法运用上，承当更多社会调适功能。2、刑法、民法和行政法方法的比较法别规范种类体系性质类比的适用解释尺度刑法多为禁止规范相对封闭一般禁止类比严格解释民法多为授权性规范相对开放可以类比非严格解释行政法多为命令性规范一般禁止类比介于上诉两者之间五、法律方法是法定的吗?•学说-应用惯例，鲜见法律规定。•我国《合同法》第125条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同等有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”•《德国民法典》”解释意思表示时，必须探究真意，不得拘泥于语词的字面含义”；”合同必须考虑交易习惯，依诚实信用原则来解释”六、法律方法论•法律方法论是一门关于正确和公正地作出法律判断的学说。•法律方法的范围：•1、狭义：法律解释•2、广义：法律解释+其它（演绎、归纳、设证、类比等）电脑替代人脑判案行得通？•电脑量刑能否避免同案不同刑••3、法律创制方法+法律应用方法•4、法律方法与法律逻辑•5、法律方法与裁判方法中国历史上的十大审判方法:•皋陶的神明裁判方法•周司寇的“三刺”、“五听”裁判方法•孔子的“仁恕论刑”裁判方法•李悝的战时“射讼”裁判方法•董仲舒的“春秋决狱”裁判方法•狄仁杰的“断狱如流”（速裁）裁判方法•宋慈的实证检验裁判方法•海瑞的“救弊”裁判方法•马锡五的巡回“亲民”裁判方法•宋鱼水的“胜败皆服”裁判方法春秋决狱•春秋决狱裁判例一：“甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《诗》云：螟蛉有子，蜾赢负之。《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐”。•春秋决狱裁判例二：“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，郝而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”七、法律方法与法学方法•法律与法学的关系•法律方法与法学方法的关系八、法律方法与法律思维•思维：广义上的思维指人的各种精神活动，关涉想法、概念和判断。•法律思维：指人们在建构规范并将规范应用于事实作出判断时的精神活动方式。法律思维的十大要义：•1、合法律性优于合道德性•2、普遍性优于特殊性•3、复杂优于简约•4、形式优于实质•5、程序优于实体•6、严谨优于标新•7、谨慎超于自信•8、论证优于结论•9、逻辑优于修辞•10、推理优于描述第二章法律判断形成的过程•一、判断力对法律人的意义•判断：对事情进行肯定或否定的思维形式。•法律判断：应用法律所产生的肯定性或否定性判断，变现：司法裁定与判决、公安机关和检察机关的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁机关的仲裁决定等。法律判断的思维步骤处理事实和提出案件问题寻找规范分析事实构成建构