杜洪波法理学+理念讲义打印版

1洪波前言法理学的考点、结构和命题要求一、法理学历年考题分布情况（一）法的本体考查次数已考考点4法的概念、特征和本质★★★4法与法律规范★★★1规范性法律文件系统化9法律原则★★★6权利和义务的概念及关系★★★2法律体系和当代中国法律部门★★9法的渊源当代中国法的渊源★★★4法的效力法的溯及力★★★8法律关系的概念和分类★★★1权利能力6法律责任★★★3法的局限性3法的价值冲突★★3法的价值法与自由12法律事件★★★1内部证成与外部证成的区分★★★4法的作用★★★5法律规则★★★2社会主义法治理念★★★（二）法的运行考查次数已考考点已考法条1立法的概念★★★2法的制定机关及权限★★★3当代中国的立法体制★★★《立法法》第8、63条2当代中国的立法程序★《立法法》第63、69条2法律适用★2司法★2执法★，守法1法适用的目标1法的遵守《宪法》第41条5法律解释★★★6法律推理★★★6法律解释的种类和方法★★★1（三）法的演进考查次数已考考点2法的继承和法律移植★★1法的历史类型★3法系★两大法系的比较2法的产生★2法律意识★★★（四）法与社会考查次数已考考点4法与道德的关系★★★2法与其他社会现象的关系★2法与社会的一般关系★法与科学技术★★二、命题方法（一）核心考点中的边缘考点1.核心概念中必不可少的限定词。这些限定词主要以必要的定语、状语等形式出现。2.核心范畴的多个子范畴中列在后边的范畴。即，当一个概念有多个层次，或者当一对范畴有多种关系时，特殊的层次或关系为命题人所偏爱。（二）核心考点中的串联考点1.内部串联：一个章节下的多个考点：主要集中在法的要素、法的渊源、法律体系、法律关系、法律适用等章节中。12.外部串联：跨章节的多个考点。以司法要衡量的因素为中心来拓展。三、马克思主义法理学的体系（见下页）法官立场：是否实证立场折射出来的价值取向对待正式和非正式渊源的态度法的效力等级衡量当事人之间的法律关系内部证成和外部证成法律解释和推理的方法法律现代化：制度和意识法与经济、政治、道德和人权1上层建筑道德法律：主客观统一体政治国家民主政党政策经济基础（生产关系）本体论运行论概念特征渊源要素内容价值历史创制法律关系实施社会论：与道德、政治等社会现象【推论】1.经济基础/物质生活条件/生产力对诸如法等上层建筑有根本决定作用；这也是法与其他社会现象的共性。2.生产力和生产关系，是物质生活条件的主要构成要素；3.生产力对法律的作用是间接的。4.法是主观和客观相统一的结果，因此，任何法律现象，包括立法、执法、司法、法律解释等，都蕴含了价值判断，只不过，这种主观判断应建立在客观规律基础上。5.社会是法律的基础；但这并不意味着其他社会现象都能对法有决定作用。法律和道德、法律和政治之间，没有根本的决定关系。6.实际考试中，我们对所有法律现象的认识，包括以调解为主的多元解决方式、法律的局限性、30年法律发展的经验教训、社会主义法治理念等等，要有大局观，要能从整体上来把握。生产力（包括科技）1专题一法的概念、特征和作用概念争议焦点法与道德之间是否具有本质的、必然的联系立场类型实证权威制定是法概念的首要要素——实定法社会实效是法概念的首要要素——实有法非实证内容正确性是法的唯一定义要素第三条道路：内容正确性、权威性制定、社会实效【考点分析】1.实证主义在功能和内容上并不绝对排斥道德，只是认为，道德不是必要要素。2.非实证主义也并不排斥政治、社会对法律影响，只是认为，道德是必要要素。3.理解：“法律是最低限度的道德”；“德礼乃政教之本，刑罚乃政教之用”。本质国家性（正式性官方性）形成方式：国家制定或者认可实施方式：国家强制力保证实施表现形式：国家发布的官方文件的规范性表现1阶级性法是统治阶级意志的体现物质制约性法的内容最终由一定社会的物质生活条件决定【考点分析】1.法的本质在正式性、阶级性和物质制约性的关系中来理解；但最终决定作用是物质生活条件2.法中也包含被统治阶级的利益和要求；但不是被统治阶级意志的体现3.理解“你们的法只不过是被奉为法律的你们的这个阶级的意志，而这个意志的内容是由你们的物质生活条件决定的”国法成文法专门机关制定的法律不成文法通过一定方式认可的习惯法判例法法院或法官在判决中创制的法教会法其他执行国家职能的法【考点分析】新增考点，结合法的渊源部分来掌握。需要理解的是，区分法与国法，是马克思主义法律观的立场，国法的范围受具体社会条件的影响。规范性法是调整人的行为的社会规范；不特定性、反复适用性1特征国家意志性法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范普遍性普遍有效性：在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力普遍平等对待性：法律面前人人平等普遍一致性：法的内容始终与人类的普遍要求相一致国家强制性法律依靠国家强制力保证实施可诉性以制度化的争议解决机制为保障权利的实现权利义务性法是以权利义务为内容的社会规范。1【考点分析】1.规范性：（1）法律只调整社会行为：即不调整纯粹自然现象，不调整纯粹个人行为（2）法律只调整有社会意义的人的意志行为1；但不是所有的有社会意义的意志行为，都由法律调整。（3）理解“法律不问思想”的含义。其准确的含义是，单纯的思想动机，不能作为法律调整对象22.普遍性（1）法的普遍性不等于法的绝对性；（2）正式的法律解释具有普遍性；（3）非规范性法律文件是守法的客体，但不具有普遍性3.可诉性（1）一般而言，任何法律规定都有可诉性；（2）可裁判性的本质含义是某法律条文是否与社会发展脱节。1因此，部门法的绝大部分内容都是建立在意志自由基础上的。例如，合同成立、被害人承诺、期待可能性、过错责任、法律行为的产生、变更和消灭、行为能力等；再如，共犯中，如果要成立犯罪中止，必须“有效退出已参加的社会关系”；2马克思说，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”说的就是这个意思。例如，无行为能力实施的行为是绝对无效；限制行为能力人实施的民事行为属于可撤销；再如，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下签订的合同为可撤销合同。其法理学依据在于是否有“合意能力”。1作用规范作用指引作用：法对本人的行为的引导作用。确定性的指引与不确定的/选择的指引；个别性指引与规范性指引。评价作用：判断、衡量他人行为合法与否预测作用：预先估计到人们相互之间会如何行为教育作用：对一般人的行为产生影响强制作用：制裁违法犯罪行为以强制人们守法社会作用三个领域（经济、政治和思想文化）两个方向（政治职能和社会职能）局限性法律以社会为基础，不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的法律自身条件的制约，如语言表达力的局限1【考点分析】1.法的规范作用的前提是“人的行为”。2.授权性规范一般是不确定指引，义务性规范一般是确定性指引；二者都是规范性指引。3.一般而言，强制作用是一旦出现违法犯罪行为，就有强制作用。4.法之所以具有规范作用，主要是因为法具有规范性5.法的指引作用不是“个别指引”（非规范性指引）6.法的局限性是客观存在的，它只能减少而不能彻底消除。专题二法的价值含义1.法（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。法的价值具有客观性、主体性、多元性和变异性。2.法的价值不等于法的作用种类秩序主要指社会秩序，是通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态1秩序是法的基本价值：①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成，而法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立；②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值；③秩序是其他法律价值的基础。法律秩序可分为内生法律秩序和外生法律秩序。大体而言，习惯法、普通法等属于内生秩序；制定法属于外生秩序。秩序主要关系到社会生活的形式方面，难以涉及实质方面，必须接受正义的规制自由法确认、保障人们按照自己的意志进行活动，使主体与客体达到和谐状态。1.从价值上而言，法律是自由的保障；2.法律最本质的价值是自由——法典是人民自由的圣经3.从法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。自由不仅是评价法律进步与否的标准，更体现了人性最深刻的需要正义正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。从实质内容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。1（1）正义是法的基本标准，是法的评价体系；（2）极大地推动着法律的进化（正义形成了法律精神上进化的观念源头，正义促进了法律地位的提高，正义推动了法律内部结构的完善，正义也提高了法律的实效）1【考点分析】1.秩序是法的基础价值、根本价值、首要价值；九天考资会区分内生价值和外生价值。2.自由是法的最高价值；3.理解“法典是人民自由的圣经”。“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律”4.论述题中涉及到自由和秩序的关系：自由和秩序是矛盾统一体（1）秩序是自由的基础（2）自由是秩序的生命（3）不能以秩序换自由，更不能以自由换秩序，而是实现二者最佳结合。5.法律限制自由的三个原则（1）不伤害主义原则（2）家长主义原则（3）道德主义原则6.分析“一兔走街，百人追之，分未定也；积兔满市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也”。冲突价值位价不同位阶的价值冲突，在先价值优于在后价值，一般而言，自由正义秩序1解决原则个案平衡同一位阶的价值冲突，综合考虑主体间的特定情形、需求和利益，使得个案的解决能够适当兼顾各方利益比例原则为保护某种较为优越的法价值须侵及另一种利益时，不得逾越恰当的程度。主要包括：（1）目的性原则；（2）必要性原则；（3）均衡原则。【考点分析】1.比例原则：正当防卫、紧急避险、征收征用要给予补偿等2.价值位阶：关于限制人身自由类的法律，只能由国家立法机关进行立法3.个案平衡：法官合法行使自由裁量权。专题三法律规则与法律原则法律规则含义采取一定结构形式具体规定法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为规范。逻辑结构假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。行为模式：法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。1法律后果：法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分。包括肯定后果和否定后果。判断标准是否规定了特定的法律权利或特定的法律义务。法律规则与法律条文：（1）内容与形式；（2）非一一对应。分类内容（行为模式）：授权性（职权性、权利性）与义务性（命令性、禁止性）内容确定程度：确定性、准用性与委任性规则对行为限定程度（是否允许人们自由选择或协商）：强行性与任意性1【考点分析】1.结合具体规范判断法律规则的逻辑结构：首先判断是不是法律规则；其次再判断逻辑结构2.法律规则分类：（1）法律规则的种类具有重合性。因此，一个条文可能包含多个规则（2）授权性规则不一定是任意性规则；义务性规则不一定是强行性规则。（3）委任性规则和准用性规则，合称非确定性规则（4）委任性规则是授权性规则、强行性规则。3.法律条文（1）规范性条文可以规定“行为模式、假定条件、法律后果”中的一个或多个（2）非规范性条文不能适用上述法律规则的分类。法律原则含义为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范分类产生基础：公理性原则与政策性原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小：基本原则与具体原则1涉及的内容和问题：实体性原则和程序性原则与规则区别最根本的区别在于法律规则有严密的逻辑结构，而后者的逻辑结构不明确。1.内容：（1）原则不预先设定明确的假定条件、法律后果等；（2）规定的行为模式比较概括；不但着眼共性，还着眼于个性；2.适用范围：原则可以适用于多类行为3.适用方式：原则不是以“全有或全无”方式应用的。4.同一部法律中甚至存在着冲突的法律原则法律原则的适用顺序限制：穷尽法律规则，方得适用法律原则。目的限制：除非为了实现个案正义，不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。说理限制：没有更强理由，不得径行适用法律原则。1【考点分析】1.