法理学进阶复习笔记

导论本体论——存在论也，又或称存有轮、是论，乃一门关于“是”之学问。法律本体论，乃对“法律之为法律”之原理性探讨。劝你与义务这一地基本的范畴，乃是法律的基本内容。价值论——关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说。主要通过主体的需求能否满足及如何满足主体需求的角度，考察和评论各种物质的精神的现象及人们的行为对个人或社会的意义。正义、人权、幸福和秩序构成现代社会法律的基本价值。法律方法论——是关于法律方法的一种系统化的理论。法律社会论——是从“社会”这一大系统出发，站在“法之外”的角度，阐述“关于法律”的理论，阐明“法外之理”。1、从法律本体论的角度看，法律与意志、利益、权利和义务等因素相联系。2、英美法系法律方法论的核心是法律推理，在大陆法系，法律解释是一种重要的法律方法。3、拉德布鲁赫认为，法律的首要价值是秩序。4、法外之理有：法律与政治，法律与经济，法律与科技。5、沟通“法内之理”和“法外之理”的桥梁是法律社会论。第一编法律本体论第一章法律与意志意志——是人自觉地确定目的，并支配行动，克服困难，实现目的的心理过程公意——集体的真实利益，等同于共同的良善（公益）；若每个人皆能无私地行事，则公意就是所有人的意志。根据卢梭定义，公意应该是公民们全体一致的决定，但是在一切问题上，求得全体一致显然是一件不可能的事，因此卢梭又表示多数人的决定同样可以构成公意。1、关于近代自然法思想的观点，说法正确的是主张个人优先于国家而存在。2、卢梭的阐述“公意学说”的著作是《社会契约论》3、在中国的现行制度中，可以集中人民的意志有：中国共产党的代表大会，人民代表大会，政治协商会议。4、正确理解马克思主义关于法律与意志的思想的说法有：（1）在以私有制作为基础的资本主义社会中，说“法律是所有人意志的体现”并没有尊重事实；（2）法律在根本的意义上决定于生产关系，但它也是统治阶级意志的体现。5、马克思主义经典作家对近代自然法思想的批判，正确的有：（1）近代自然法思想所宣扬的诸多内容在实践中并没有兑现；（2）近代自然法思想本身的矛盾体现在社会中就是共同体成员作为公民与作为自然人之间的矛盾；（3）近代自然法思想中的有些矛盾是现阶段无法解决的矛盾，因而它还将在很长一段时间内存在。第二章权力与义务法律权利——法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障，以某种正当利益为追求的行为自由。法律权利特征：（1）法律权利的法律性——表现在它是以国家的法律确认为前提；国家法律保障法律权利；国家法律法律权利的实现提供必要的法定程序；国家法律为法律权利的产生、变更和消灭提供法律根据。（2）法律权利的自主性，法律权利不仅是国家许可和保障的行为，而且是权利主体可以按照期愿望自由决定是否实施的行为。（3）法律权利的可为性，法律权利的可兑现性正是它价值的再现，没有实现可能性的权利不是真正的法律权利。（4）法律权利的求利性，任何法律权利的行使都与一定的利益密切相关，都以追求和维护某种利益为目的。法律权利的结构（简答）内容构成——（1）权利主体可以自主作出一定行为；（2）权利主体要求他人履行一定法律义务；（3）权利主体在自己的权利受到侵犯时，有权请求国家机关予以保护。法律权利必须具备的三大要素（1）利益——利益是法律结构中必不可少的因素，任何法律权利背后都隐藏着权利主体的利益追求；（2）权能——权能是权利主体行使权利的资格和能力，任何法律权利都不是人人都有资格享有的，是否享有权利，享有哪些权利，以及想有多少权利，都依主体的权利资格和权利能力而定；（3）自由行为——自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。权利与权力（权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量）法律权利与权力联系：（1）权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的，法律权利制约着权力；（2）某些权利的实现依赖一定的权力；（3）法律权利和权力都以追求一定的利益为目的；（4）法律权利和权力都有相应的法律规定和限制；（5）它们都有相应的法律保障；（6）它们的正确行使都会对社会产生良好的效果。法律权利与权力的区别：（1）二者来源不同——法律权利是法律对既有权利确认的结果；权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予而产生；（2）二者要求不同——权力要求是服从，权利要求的是义务的履行。（3）二者追求利益的重点不同——法律权利追求的可能是政治利益、经济利益或其他利益，法律权力追求的利益主要是政治利益。（4）二者的限制程度不同——法律权利没有严格的限制，法律权力只能依法行使。（5）二者的实现方式不同——法律权利的实现以国家强制力保障作为后盾，法律权利的实现往往直接伴随着国家强制力的实施。（6）二者的范围不同——从内容上看，法律权利的范围很广泛，法律权力的范围有限，从主体来看，法律权利主体具有普遍性，而法律权力主体只能由特定主体拥有。法律义务——是指社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的责任。法律义务的特征：（1）法律义务的法定性，法律义务必须是法律明文规定的，不能扩大推定；（2）法律义务的国家强制性，法律义务的强制来源于国家，不履行法律义务将受到国家的制裁，包括剥夺生命、政治权利、财产、限制自由等；（3）法律义务的从属性，法律义务总是从属法律权利而存在，脱离法律权利而孤立存在的法律义务是没有意义的；（4）法律义务的必为性，法律义务是义务主体必须做出的行为，包括作为和不作为，不能迟延履行，更不能拒绝履行。法律权利与法律义务的关系（1）法律关系中的对应关系——法律权利一般有相对的法律义务存在。一方主体享有法律权利，对方主体就必须承担法律义务；每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。（2）社会生活中的对等关系，主要表现在：①社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的；②在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。（3）功能发挥中的互动关系，主要表现在：法律义务的履行促进法律权利的实现；法律权利的享有也有助于法律义务积极履行；法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的转化。（4）价值选择中的权利与义务权利本位的含义：（1）它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称；（2）它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征；（3）它表现了权利与义务的特殊关系；（4）它代表了一种平等、横向的利益关系；（5）它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。义务重心论（——法律作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的）提出的理由：（1）禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志；（2）人类最初的法律规则主要由义务性规范构成；（3）在权利与义务关系中，义务是第一性的。1、法律权利具有法律性、自主性、可为性、求利性。2、法律权利的要素包括利益、权能、自由行为。3、法律义务的特征是法定性、国家强制性、从属性、当为性。4、法律权利与法律义务的关系表现为：法律关系中的对应关系；社会生活中的对等关系；功能发挥中的互动关系；价值选择中的主从关系。5、法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，二者之间具有紧密的联系。正确揭示这一关系的有：（1）权利和义务在法律关系中的地位有主次之分；（2）权利和义务是存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件（3）义务的设定目的是保障权利的实现。第三章法律与利益利益——就是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的人们对于一定对象的公众客观需求。利益冲突——利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。利益关系——围绕着物质利益的占有所发生的人与人之间的经济关系，其核心是物质利益。庞德把利益分为三类：1、个人利益——直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望（人格利益、家庭关系利益、物质利益）；2、公共利益——国家作为法人的人格利益与物质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益；3、社会利益——包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。法律的利益调节机制（1）表达利益要求。法律并不创造或发明利益，只是对社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或者拒绝。（2）平衡利益冲突。法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。（3）重整利益格局。权力斗争实质上是利益斗争，权力斗争的结果导致利益格局的重整。法律对利益关系的处理（1）私人利益和公共利益的关系我国法律应当体现和贯彻把国家利益和人民利益放在首位，同时充分尊重公民合法利益的社会主义义利观。（2）短期利益和长远利益的关系既不能为了所谓长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益，但更不能使短期利益损害长远利益。应立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求的最佳的法律效果。（3）物质利益与精神利益的关系一般来说，物质利益和精神利益为人们并行不悖的追求，法律对于两者最好应予兼顾。（4）整体利益和局部利益的关系局部利益一般应服从整体利益而不应凌驾于整体利益之上，但也不能一味强调整体利益，应该做到两者的相互协调。1、从利益的角度定义国际法的是荷兰的格劳修斯。2、利益法理学的只要代表是德国的赫克。3、对利益作了门捷列夫元素周期表式的详细分类的是法国的爱尔维修。4、西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误而获得利益。”关于这个格言的理解正确的有：（1）错误不是过程合法利益的前提；（2）任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护；（3）利益的获得与否在一定程度上取决于行为的正确与错误。5、法律责任中规定的“赔礼道歉”的法理根据可以说是法律调整物质利益与精神利益的关系。第四章法律功能法律功能——指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系法律的反功能——指法律实现将引起社会内部的紧张关系，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力。法律功能的实现有两种基本形式：权利的行使和义务的履行。1、最早提出划分显性功能和隐性功能的是默顿。2、下列说法正确的有：（1）法律功能体现一种法律—社会关系；法律功能的实现也包括法律目的的实现；法律功能不同于法律价值。3、属于功能研究范畴的有：（1）某人将一纠纷诉到法院，后经法院判决，纠纷平息。（2）法律生效后，大部分人不遵守。4、法律对社会的影响后果超出了立法者的本来意图，这说明法律具有隐形功能。第二编法律价值论第五章法律价值价值——是指在人们的观念和社会生活中用以判断事物或行为的标准。法律价值——就是指在作为客体的法律与作为主体的人的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生的人对法律性状、属性和作用的评价。法律价值的形成过程：人的某种需要→某种价值观→某种价值共识→被法律确认或潜在地成为法律成立的基础→法律价值法律价值体系（无简答）（1）从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分群体价值，乃法律对某一社会群体具有或表现出有益的效果；个体价值，乃相对于法律的群体价值而言的。（2）从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值规范性价值，乃法律在形式上所具有的优良品质；社会性价值，是指通过法律的社会作用所实现或满足一定社会群体和个体的社会需要。（3）从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值工具价值，法律规范被用来评价、调节、控制和处理人的行为以及维护一定的社会秩序；目的价值，体现在法律中的人类目标追求。（4）从法律不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其他法律价值。法律价值冲突（大题）（1）法律价值冲突的原因：①社会生活的广泛性和复杂性，社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的客观原因；②法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的主管原因；③价值主体的多元性和多样性；④价值主体的阶级性。（2）法律冲突的危害：危害法律的确定性、法律的正当性和法律的效率。（3）法律价值冲突的解决原则：利害原则，苦乐