劳动合同法11

第七章劳动关系和劳动合同主讲：李亦海第一节劳动关系概述•一、劳动关系概念和特征•二、劳动关系的主体•三、劳动关系主体的权利•四、劳动关系的调整•五、劳动关系的分类•六、劳动关系与劳务关系的区别一、劳动关系概念和特征•劳动关系——是指劳动者与用人单位（包括各类企业、事业,个体工商户、民办非企业）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。广义：指与劳动有关的一切社会关系。狭义：劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中形成的劳动力与生产资料相结合的社会关系。•社会关系是社会中人与人之间关系的总称。社会关系最基本的是生产关系。劳动关系是生产关系的组成部分，属于经济基础范畴。•世界上不同模式的劳动关系•一、发达资本主义国家的劳动关系•1、劳资协议自治式——德国、北欧2、家属式——日本、韩国•3、自由多元化——加拿大、美国•二、俄罗斯和东欧国家的劳动关系•三、发展中国家的劳动关系1、定义一、劳动关系概念和特征•（1）平等性《劳动合同法》第三条：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。•（2）隶属性劳动者将自己劳动力的使用权让渡给了用人单位，成了管理和被管理关系。•（3）财产属性提供劳动、支付报酬。•（4）人身属性劳动力存在劳动者的身体之中，劳动的过程是劳动力消耗的过程，也是生命耗费过程。2、特征二、劳动关系的主体•（1）劳动者及以工会为主要形式的劳动者团体•（2）用人单位（国外称雇主及其组织）主要包括两方面二、劳动关系的主体•（1）就业年龄：未满16周岁的自然人不能成为劳动者（文艺、体育、特种工艺单位例外）。•（2）劳动能力：完全丧失劳动能力的自然人不能成为劳动者。•（3）外国公民进入我国就业或特定地区（如港、澳、台）的自然人，须经批准。1、劳动者---公务员,保姆有其他法律规范。二、劳动关系的主体•依法设立：如经工商登记注册的企业，经人事部门登记注册的事业单位，经过社团管理部门登记注册的社会团体。•承担相应法律责任的资格。（办事处、代表处、销售部虽然登记，但不具备承担法律责任资格）2、用人单位二、劳动关系的主体•我国《工会法》规定，工会组织按照民主集中制原则建立，在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入的主要生活来源的体力和脑力劳动者，都有依法参加和组织工会的权利。3、工会二、劳动关系的主体•行业性的雇主团体------如五金行业协会•区域性的雇主团体------如工商业联合会4、雇主团体三、劳动关系主体的权利•择业权劳动者对自己的劳动力有出让和收回的权利。•休息权法定假日、休息日以及8小时以外有休息权，加班加点，超时加班必须符合法律规定。•获取劳动报酬权按时足额，以货币支付，最低工资标准。•劳动安全卫生权提供安全卫生设施和劳动防护用品，女职工和未成年工特殊保护。•社会保险和福利权养老、失业、工伤、医疗、生育五大保险•申请争议处理和举报权有权申请调解、仲裁、起诉权，也可向劳动监察部门举报权。1、劳动者的权利三、劳动关系主体的权利•A、招聘权（知情权）《劳动合同法》第八条•B、辞退权《劳动合同法》第三十九条～第四十一条•C、管理权•D、奖惩权2、用人单位的权利三、劳动关系主体的权利•监督权：《劳动合同法》第四条、第四十一条•协商权：《劳动合同法》第五条、第六条签订集体合同，建立三方协商机制•异议权：《劳动合同法》第四十三条•建议权•调处权：参加劳动争议调解工作3、工会的权利四、劳动关系的调整一、当事人自主调整—自愿性（个体、群体）二、法律调整—刚性（最低工资、最高工时、休息休假、劳动保护、保险福利）三、行政调整—灵活性（如拖欠工资）四、国外劳动关系调整机制—三方性原则、劳动立法、劳动争议处理、劳动监察、集体谈判、工业民主---缓和劳动关系新途径（工人参与决策）五、劳动关系的分类•直接实现劳动过程的劳动关系，即用人单位与劳动者建立劳动关系后，由用人单位直接组织劳动者进行生产劳动的形式，当前这一类劳动关系居绝大多数。•间接实现劳动过程的劳动关系，即劳动关系建立后，通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务实现劳动过程的形式，这一类劳动关系目前居少数，但今后会逐年增多。1、按实现劳动过程的方式来划分五、劳动关系的分类•1）即正常情况下的劳动关系。•2）停薪留职形式。•3）放长假的形式。•4）待岗形式，下岗形式。•5）提前退养形式，应征入伍形式等等。2、按劳动关系的具体形态来划分五、劳动关系的分类•1）国有企业劳动关系。•2）集体企业劳动关系。•3）三资企业劳动关系。•4）私营企业劳动关系等等。3、按用人单位性质分类五、劳动关系的分类•1）规范的劳动关系，即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系。•2）事实劳动关系是指未订立劳动合同，但劳动者事实上以成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的情况。•3）非法劳动关系，如：招用童工和无合法证件人员；无合法证、照的用人单位招用劳动者等情形。4、按劳动关系规范程度划分六、劳动合同与劳务合同的区别类别区别劳动合同劳务合同1、定义不同劳动者与用人单位之间确定劳动关系，明确双方权利义务的协议是一方为完成某一项工作而使用另一方提供劳动，为此而支付报酬的协议2、主体资格不同一方主体是企业、个体经济组织民办非企业单位，另一方为劳动者主体双方当事人可以是法人、组织、公民。3、主体间关系不同双方主体间是劳动关系不仅存在经济关系、还存在人身关系（行政隶属关系）双方主体仅为经济关系，不存在劳动关系4、义务不同必须承担法律给予经营者许多义务，如交纳社会保险费可自由约定5、调整法律不同由《劳动法》《劳动合同法》等法律法规调整由民法调整6、不履行所承担的法律后果不同不仅承担民事责任，而且还承担行政责任只承担民事责任7、纠纷处理方式不同实行一裁两审制可协商也可直接起诉特殊劳动关系——沪劳保关发（2003）24号文规定一、定义：是现行法律调整的标准劳动关系和民事调整的劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动，接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系。二、范围：七种人员属于范围１、协议保留社会保险关系人员２、企业内部退养人员３、停薪留职人员４、专业劳务公司输出人员５、退休人员６、未经批准使用的外来从业人员７、符合前条规定的其他人员三、参照标准１、工作时间（加班）２、劳动保护（工伤）３、最低工资规定（报酬）特殊劳动关系不受劳动合同法调整范畴，但双方当事人可以约定有关劳动权利义务。举例：陈老师退休后受聘于某商业学校，在学校被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，经送院诊断为左肱骨外科颈骨折，陈老师属特殊劳动关系中退休人员这次受伤到底算工伤还是民事侵权？学校称与陈老师没劳动合同，不存在劳动关系，只存在民事劳务关系，因此不符合申请工伤认定条件。结论：区劳动保障部门作出认定工伤结论建议：一定要给特殊劳动关系中特别是退休人员购买商业保险事实劳动关系——用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。它与其他劳动关系相比，仅仅欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。在《劳动合同法》中称之为应签未签劳动合同，是绝对不允许的。也是劳动合同法中惩罚性最利害的一种。表现为三种形式：１、无书面形式的劳动合同２、双重劳动关系而形成的。３、无效劳动合同（全部无效）。a、自始未订立过劳动合同b、原劳动合同期满后，未以书面形式继订合同{定义：劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。一、劳动合同订立概述建立劳动关系应当订立劳动合同《劳动合同法》第十条订立劳动合同应当采取书面形式条款１、劳动合同的特征a、劳动合同是确立劳动关系的依据。b、劳动合同主体具有特定性。c、当事人双方法律地位平等，但组织管理上具有隶属关系。d、劳动合同是一种有偿合同。劳动报酬维系主体双方的权利和义务。e、在特定条件下，可能会涉及第三人利益。直系亲属享受权利。法定条款协商条款用人单位——中华人民共和国境内企业、个体经济组织、民办非企业。国家机关、事业单位、社会团体劳动者——有权利能力和行为能力第二节劳动合同的订立{{2、劳动关系的建立（1）建立劳动关系的唯一标准是实际提供了劳动。（2）书面劳动合同签订在先，实际用工在后。劳动关系自实际提供劳动之日起建立。（３）实际用工在先，签订合同在后，劳动关系的建立，不受是否签订书面合同影响。二、订立劳动合同的原则１、平等原则——反对霸王合同，或当场签不让带回家。２、自愿原则——双方出自内心意愿，真实意思的表示。３、协商一致原则——格式合同加补充条款，尽可能体现个性化。４、合法性原则主体合法内容合法程序合法形式合法（书面）录用合法{{1、劳动合同订立的程序劳动者向用人单位递交录取通知书——用人单位向劳动者介绍劳动合同（草案）内容——双方就合同内容进行协商——签字（盖章）并做好备案手续——将录取职工的信息及时录入职工名册。否则由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正，由劳动行政部门处以2000-2万元罚款。2、劳动合同订立的形式a、劳动合同是要式法律合同建立劳动合同，应当订立书面劳动合同。已建立劳动合同，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十条b、未订立劳动合同的后果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者月支付二倍的工资。《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，就招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同标准执行。没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。《劳动合同法》第十一条。三、劳动合同的效力（一）无效劳动合同的类型《劳动合同法》第二十六条部分无效全部无效（二）确认劳动合同无效的机构——劳动仲裁机构或者人民法院。（三）无效合同的法律后果１、支付劳动者工资——用人单位应当支付劳动报酬，数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。２、赔偿劳动者损失《劳动合同法》第八十六条１）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同。２）用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的。３）违反法律，行政法规强制性规定的{案例一：李先生于2002年4月进入甲公司工作，并与该公司签订过多份劳动合同，最后一份劳动合同于2009年10月31日到期。2008年3月1日，甲公司的法定代表人张某另行依法注册成立乙公司，于2008年4月1日为员工重新办理了招退工手续（甲退工、乙招工），并将所有在职员工的社会保险关系转入了乙公司。2009年3月初，李先生与法定代表人张某发生口角，张某口头辞退了李先生，但未说明辞退理由。当日李先生领取了乙公司出具的退工单，并于当日离职。此时李先生才知道张某已将自己的劳动关系自2008年4月1日起转入乙公司。之后，李先生向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司支付解除劳动合同的赔偿金14个月工资。争议焦点：本案争议的焦点是：李先生离职时究竟与哪家公司存在劳动关系？仲裁裁决：劳动争议仲裁委员会审理查明后认为，因甲公司无故解除双方劳动合同，因此对李先生要求其支付解除劳动合同的赔偿金14个月工资的申诉请求予以支持。必备条款（法定条款）（一）用人单位名称，住所和法定代表人或主要负责人（二）劳动者的姓名，住址和居民身份证或者其他有效证件号码。（三）劳动合同期限无固定期限合同三种类型１、双方协商一致２、尊重劳动者意愿《劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。无固定期限：长短不确定（亦可解除）有固定期限：有起始终止日期以完成一定工作为期限（支付经济补偿金）第三节劳动合同的内容{a、劳动者在该用人单位连续工作满十年的。b、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单